Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1279/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2908442C20170000048
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1279/2017
Asunto: 601329/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 22/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE RONDA
Negociado: 09
Apelante: CAJASUR BANCO S.A.
Procurador: MARIA ANGELES GONZALEZ MOLINA
Abogado: FERNANDO PEÑA AMARO
Apelado: Nazario
Procurador: VIRGINIA FONOLLOSA MUÑOZ
Abogado: JUAN JOSE MARTIN RODRIGUEZ
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 39/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 22 de enero de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 1279/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ronda, juicio ordinario 22/17 ,
de una como apelante, CAJASUR BANCAO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Gonzalez Molina y
defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Peña Amaro, frente a D. Nazario , representado por el/la procurador Sr./
Sra. Fonollosa y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Martín , venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 17/2017 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ronda se estimó la demanda presentada declarando la nulidad de la cláusula definida ( quinta) en el fundamento de derecho tercero de esta resolución y condenando a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración y con expresa imposición de costas.



SEGUNDO: Con fecha6 de septiembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 8 de julio de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 22 de enero de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

El único motivo de apelación es la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores en referencia a la nulidad y efectos de la cláusula que así se declara si ya ha concluido el contrato y por lo tanto no vincula a las partes. La apelante refiere que el préstamo se canceló en fecha de 23-5-23 (debemos entender 2013) y por lo tanto que la parte actora no tiene acción.

Segundo:Sobre la posibilidad de ejercicio de acción de nulidad de cláusulas abusivas una vez extinguido el contrato.

Tal y como dijimos en el RAC 1790/17 de 4 de diciembre de 2018, ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente: ' Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia'. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad , según los artículos 9 y 10 LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del art.

1301 del Código Civil. El plazo cuadrienal del artículo 1301 Código civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil. La aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta. Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 Código Civil), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 recoge:' Recurrida la sentencia de instancia por la entidad demandada, la apelante (El Banco) comienza denunciando una pretendida incongruencia omisiva de la juez 'a quo', al no pronunciarse sobre su alegación de que hallándonos ante un contrato extinguido ya no hay contrato y por ende nada se puede solicitar en base a él. Nulidad de las cláusulas de un préstamo hipotecario extinguido Motivo del recurso que hemos de desestimar. Es cierto que en la sentencia de instancia nada se razona respecto de dicha alegación apuntada en sede de contestación a la demanda, si bien, el que la juzgadora entre a examinar las cláusulas cuya nulidad se invoca es revelador de que fue desestimada, al igual que hace este tribunal en sede de apelación. Es cierto que en el caso de autos nos hallamos ante un contrato extinguido hace unos tres años. Ahora bien, no podemos desconocer que lo que se propugna es la declaración de nulidad de pleno derecho, de determinadas cláusulas que recogía ese contrato, tanto por su naturaleza de condición general de la contratación, como por su carácter abusivo al hacer recaer en el prestatario cargas económicas que no debe soportar y en tal sentido el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , integrada con la disposición adicional primera en su apartado II 22, vigente al tiempo de su concertación, consideraba abusivo: 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponde al profesional'. El apartado 2 del artículo 10 bis, declaraba nulas de pleno derecho y por no puestas estas cláusulas abusivas. Nulidad de pleno derecho que como es sabido no está sujeta a plazo, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.980 y de 14 de marzo 2.000 .

y en consecuencia esa nulidad se puede propugnar respecto de una relación contractual ya extinguida. Con esta consideración el tribunal no vulnera el principio de seguridad jurídica al permitir una revisión ilimitada de situaciones consentidas, consolidadas hace un largo periodo de tiempo, se limita a aplicar un criterio jurisprudencial largamente asentado, sin perjuicio de que la parte pueda hacer uso de otros mecanismos legales para atacar reclamaciones claramente extemporáneas. Circunstancias que no concurren en el caso de autos, si tenemos en cuenta la fecha de extinción del contrato así como cuando el Tribunal Supremo comienza a dictar sentencias en relación a la validez de dichas cláusulas, como son las referidas a percepción de comisiones y repercusión de gastos en los prestatarios, aprovechando la entidad prestamista una postura prevalente en la contratación.' En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 :'Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964 Código Civil, los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado. De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017, en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al art. 22 LEC, y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe ' soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad , en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017, y la de Jaén de 17 de febrero de 2.015. Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964 Código Civil.En el supuesto enjuiciado se ha ejercitado la acción durante dicho plazo.' Es decir partiendo del artículo 83 TR 1/2007 de protección de los consumidores y usuarios , ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' La STS 205/18 de 11 de abril , viene a afirmar , en estos supuestos, que '... el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la LCGC.'. Desde ahí la cuestión no se delimita en la posibilidad de declarar dicha nulidad ( El TJUE ya ha afirmado que incluso cuando no se haya utilizado dicha cláusula: AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015) sino en los efectos que desde la misma se producen en cuanto pueden ser o no reclamados mientras no haya prescrito la acción secundaria para su reclamación. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 planteó diferentes apartados que hemos de considerar: - De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

Es por ello que la limitación de los efectos que se realiza en dichas sentencias pudiera resultar una interpretación no acorde con ese restablecimiento que de la interpretación de la Directiva afirma el TJUE. En cualquier caso, en el presente supuesto la cuestión no procede pues no ha transcurrido ninguno de los plazos.

Por lo tanto, el motivo debe ser rechazado al haberse presentado la demanda en fecha de 11 de enero de 2017.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 17/2017 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ronda y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de costas de esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.