Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 182/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00039/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32032 41 1 2017 0000101
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000070 /2017
Recurrente: D. Lucio
Procurador: D. LINO FERNANDEZ PEREZ
Abogado: D. GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ
Recurrido: Dª Guadalupe , que actúa en nombre propio y como apoderada de su madre Jacinta
Procurador: Dª FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: D. ANTONIO FEIJOO MIRANDA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Antonio Piña
Alonso, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00039/2019
En la ciudad de Ourense a doce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal, Reclamación Posesión, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
Xinzo de Limia, bajo el nº 70/17, Rollo de apelación núm. 182/18, entre partes, como apelante, don Lucio ,
representado por el procurador de los tribunales don Lino Fernández Pérez, bajo la dirección del letrado don
Gumersindo Fornos Vieitez y, como apelada, doña Guadalupe , que actúa como apoderada de su madre
Jacinta ), representada por la procurador de los tribunales doña Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del
letrado don Antonio Feijoo Miranda.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Guadalupe , actuando como apoderada de su madre Dª Jacinta , representada por la procuradora Sra. Tejada Vidal y defendida por el letrado Sr. Feijoo Miranda, contra D. Lucio , con los siguientes pronunciamientos: -Declaro que Dª Jacinta ha sido perturbada, por actos del demandado D. Lucio , en la posesión y tenencia de la parcela catastral señalada con el nº NUM000 del polígono NUM001 , término municipal de Rairiz de Veiga.

-Condeno al demandado D. Lucio a reponer a su primitivo estado, a su costa y en el plazo máximo de un mes, la parcela NUM000 del polígono NUM001 , mediante la realización de las obras y actuaciones relacionadas y descritas en el apartado 5.1 del informe pericial aportado con la demanda, de tal manera que restituyese el cierre y repusiese el común acceso al camino de las parcelas de los litigantes, apercibiéndole que en caso de no hacerlo, se autorizaría a la actora a efectuar las obras a costa y cargo de aquél.

Las costas del proceso se imponen a D. Lucio '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Lucio recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los juicios sobre tutela sumaria de la posesión contemplados en los artículos 250.1.4 º y 439.1 de la ley de enjuiciamiento civil , antes denominados interdictos posesorios, tienen como finalidad la protección de la posesión como hecho a fin de impedir innovaciones arbitrariamente realizadas, evitando que el demandado pueda optar por las vías de hecho, tomándose la justicia por su mano, en lugar de acudir a los cauces legalmente previstos. Tratan de impedir que los estados posesorios de hecho sean alterados por actos de propia autoridad.

Según el artículo 441 del código civil , el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente, mientras que, a tenor del artículo 446 del mismo cuerpo legal , todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre ellos las acciones como la aquí enjuiciada. Y es que, como ya razonaba la STS de 21 de abril de 1979 , cuya doctrina reproduce la STS de 7 de julio de 2016 , se trata de 'prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.

En estos procesos la discusión habrá de limitarse a los actos de posesión invocados por quién acciona y a los denunciados como perturbatorios o de despojo, prescindiendo de toda controversia sobre el dominio o el mejor derecho a poseer que habrá de ser resuelta en el correspondiente proceso declarativo por no producir los efectos de cosa juzgada la sentencia que les ponga fin ( artículo 447.2 LEC ). Nos encontramos ante 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo que el demandado ha pretendido alterar' ( STS de 8 de febrero de 1982 ), citada en la antes mencionada de 7 de julio de 2016 ).



SEGUNDO.- Doña Guadalupe , en su condición de apoderada de su madre, propietaria de la finca catastral al nombramiento de ' DIRECCION000 ' en el término municipal de Rairiz de Veiga, parcela catastral NUM000 , solicita la tutela sumaria para la recuperación de un paso que, según afirma, venía realizándose para el acceso a la finca desde el camino contiguo, a pie y con carro, por un 'portelo' o 'portairo' a través de una franja de terreno de unos dos metros de ancho también utilizado para acceso a la finca colindante por el Norte, propiedad del demandado, parcela catastral nº NUM002 . Sostiene que dicho paso se constituyó mediante la cesión de un metro por los propietarios de ambas y que fue privado del mismo por el demandado al realizar una entrada exclusiva para su finca, apropiándose del terreno perteneciente a la finca actora mediante la colocación de un cierre con barras metálicas y piedras bajo el mismo, previo movimiento de tierras, derribo de un muro y de un árbol y daños en otro.

Cuando de recobrar la posesión se trata, como en este caso ocurre, la viabilidad de la acción exige los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4 º, 1968.1º del Código civil y 250.1.4 º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo. La prueba de su concurrencia incumbe a quién acciona, de conformidad con las normas previstas en el artículo 217 LEC .

En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni el cierre por orden del demando ni su construcción en el año anterior a la interposición de la demanda. El único requisito cuya realidad se discute es el primero de los mencionados, la posesión o uso del paso por la actora y sus causantes, requisito que la sentencia apelada estima acreditado en una valoración probatoria que la demandada estima errónea, lo que obliga a analizar la prueba practicada, constituida por interrogatorio de las partes, testifical y periciales de ambas partes.



TERCERO.- El demandado negó la existencia de acceso alguno a su finca hasta la apertura del litigioso, pero su negativa aparece contradicha en primer lugar, por el dato objetivo constituido por la configuración y características del muro que cierra la finca catastral NUM003 ,colindante con la del demandado, de cierta antigüedad y que discurre recto desde el fondo hasta el nuevo cierre donde, sin embargo, forma chaflán, cuyo único sentido desde el punto de vista técnico, según el perito de la actora, es la de permitir el giro de vehículos desde la finca NUM002 hacia el camino, dato objetivo que desvirtua la afirmación del demandado sobre la ausencia de paso desde su finca hacia el camino.

En segundo lugar, dicha afirmación no se conforma con las manifestaciones del testigo a quien encargó la realización de las obras, el cual refirió que procedió al acondicionamiento del terreno y de la entrada previo derribo del muro que cerraba las fincas, en el que había un 'portalciño' para entrar, siendo su testimonio especialmente relevante por su presumible objetividad al tratarse de persona sin vínculo con las partes. A su testimonio se une el del cuñado de la actora que también depuso como testigo y manifestó que había trabajado la finca actora con su suegro, accediendo a ella desde el camino a pie, con carro y tractor por el terreno litigioso.

Partiendo de la existencia de un acceso, constituye inferencia lógica su uso para la finca actora resultante de la inexistencia de otro por cualquiera de sus aires (serían precisas obras para habilitar uno desde el camino dado que hacia este la finca se halla cerrada con muro como admitió el perito del demandado) y de la necesidad de entrada inherente a su aprovechamiento (los dos peritos admitieron que la claridad apreciada en la finca NUM000 en el catastro de 1958 denota que se hallaba cultivada, según la actora y su cuñado antes con centeno y patatas, ahora dedicada a leña y 'estrume').

La necesidad del paso para el uso inherente a la finca sin otro posible excluye la calificación que en el recurso se efectúa del mismo como acto tolerado, calificación, de otra parte, contradictoria con la postura del demandado negando la existencia de acceso alguno desde su finca hacia el camino (si ninguno existía no podría tolerarse el paso a su través). Según doctrina reiterada por los tribunales los actos tolerados se basan en relaciones de amistad, de buena vecindad o familiares, responden a simple cortesía o benevolencia y tienen carácter ocasional o aislado, por lo que no pueden calificarse de esa forma aquellos que se repiten en el tiempo y posibilitan de modo habitual y/o permanente el ejercicio de una actividad, como es el caso, de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el art.

444 del Código Civil .

Así, pues, se comparte el criterio de la sentencia de instancia en orden a la concurrencia del requisito de que se trata, sin que a ello obste la piedra a modo de mojón señalada con la letra B en el informe pericial del demandado puesto que ha quedado demostrado que fue colocado por aquel después de las obras donde consideró oportuno, además de que la cuestión relativa a los linderos es ajena a este proceso sumario, debiendo ser ventilada en el correspondiente declarativo.



CUARTO.- En atención a lo razonado procede el rechazo del recurso con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Lucio , el procurador de los tribunales don Lino Fernández Pérez, contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia en autos de Juicio Verbal, Reclamación Posesión nº 70/17 , Rollo de apelación nº 182/18 , cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.