Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 719/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000719/2017
NIG: 3501642120160009240
Resolución:Sentencia 000039/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000406/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Leocadia . .; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Testigo: Jose Pablo
Apelante: PUERTO CALMA MARKETING S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador:
Concepcion Soto Ros
Apelante: vista amadores s.l.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Concepcion Soto Ros
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de enero de 2019.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada ,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 21 de
abril de 2017 rectificada por Auto de fecha 2 de mayo de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Leocadia ,
parte apelada, representada por el Procurador D. /Dña. EDUARDO TOMAS BRIGANTY RODRIGUEZ y dirigido
por el Letrado D. /Dña. PEDRO MONTESDEOCA MARTIN, contra PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA
AMADORES S.L., partes apelantes, representados por el Procurador D. /Dña. CONCEPCION SOTO ROS y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE AGUSTIN MEDINA CASTELLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Briganty Rodríguez, en nombre y representación de Don Antonio y Doña Marí Trini , contra la entidad PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y contra la mercantil VISTA AMADORES, S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Soto Ros, debo CONDENAR Y CONDENO a las demandadas, con carácter solidario, al pago de la cantidad de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO (16.244) libras esterlinas, más intereses legales, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente Resolución.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que condena a los demandados con carácter solidario a abonarles la cantidad de 16.244 libras esterlinas.

Se alega como primer motivo de recurso la falta de legitimación activa ya que el contrato objeto de autos se circunscribe a la compraventa de las participaciones indivisas 40 y 41 del apartamento NUM000 del complejo PLAYA000 de los que los actores no son dueños.

Este motivo de recurso que no fue objeto de contestación a la demanda, comienza con la incongruente afirmación de que las apelantes no son dueñas del complejo desde el año 2011 y h de ser rechazado. Lo que la sentencia de instancia declara, implícitamente como veremos a continuación, es la nulidad del contrato de 3 de octubre de 2001. Dicho contrato sustituía a dos anteriores suscritos entre las partes de fechas 25 de septiembre de 1997 y 8 de abril de 1998, acompañados a la demanda y debidamente traducidos al español.

La confusión relativa a si se tratan de las participaciones indivisas del apartamento NUM000 como dice la demandada o NUM001 como dice la demandante es indiferente pues como también veremos a continuación estaría en uno y otro caso afecta de la nulidad declarada.

En segundo lugar se alega que la sentencia condena a restituir prestaciones sin declarar la nulidad del contrato.

Cierto es que se produjo dicha omisión involuntaria en el fallo de la sentencia que pudo haber sido subsanada mediante la correspondiente resolución que la complementara pero no es menos cierto que dicha declaración de nulidad está reconocida a lo largo de la resolución a virtud de la jurisprudencia seleccionada por el órgano a quo para la estimación parcial de la acción y expresamente al comienzo del fundamento de derecho quinto de la resolución cuando se expone: 'Por lo que a los efectos de tal declaración...',no pudiendo referirse más que a los efectos de la declaración de nulidad, ya que la condena dineraria establecida en sentencia no puede ser sino consecuencia a tal declaración. Por tanto procede también rechazar este motivo de nulidad.

En tecer lugar se alega que el órgano a quo considera aplicable la prohibición de transmisión por tiempo indefinido a los complejos preexistentes a la ley 42/98 cuando conforme a la D. Tª Primera no es de aplicación dicha prohibición; habiendo aprobado la Comunidad de Propietarios del Complejo aprobó en diciembre de 2016 con la aprobación también del demandante, modificar la duración del régimen de indefinido a cincuenta años; Asimismo que la ley 42/98 no prohíbe sino que autoriza expresamente los regímenes por tiempo indefinido siempre que estos sean preexistentes a la entrada en vigor de la ley y así lo declaren, como sucede en el complejo PLAYA000 . ( decimosegundo, tercero y cuarto motivos), y últimos así como que ambas partes pedían la duración indefinida del régimen y que constituye un fraude de ley pretender desistir del contrato 20 años después de la compra y disfrutarlo gratis durante todo ese tiempo.

Nulidad del contrato.- Con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 19/2/2.016 que, y con referencia a la Sentencia dictada por el Pleno de dicho Tribunal de fecha 15 de enero de 2.015 -la cual confirmaba la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013- en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D.

Transitoria Segunda de la ley. La reciente sentencia de 18/5/2.018 que expone: 'B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998.

Así lo reitera la reciente sentencia 220/2018 de 13 de abril, todos ellos en supuestos análogos al que aquí se enjuicia.' En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 ). Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley.

Como expone la STS de 19 de noviembre de 2015 tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «(l )a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En cuanto al excesivo lapso de tiempo transcurrido entre la perfección del contrato y la reclamación de la devolución duplicada de los anticipos, damos por reproducido lo ya señalado sobre la doctrina de los actos propios en el fundamento anterior, pues siendo el cobro de anticipos resultado de una cláusula nula que contraría una ley imperativa, la nulidad es radical conforme al art. 6-3º del C.C., y por tanto no es susceptible de convalidación por la conducta pasiva de la parte durante un determinado período de tiempo.

Como decimos en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2018 Rollo 701/2017, la doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos.

Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012,9 citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.'

TERCERO.- Seguimos analizando el resto de motivos de recurso.

En cuarto lugar se alega que la valoración de la indemnización proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta una duración máxima de cincuenta años produce un enriquecimiento injusto y que en todo caso la sentencia fija un periodo disfrutado de 19 años cuando en realidad han transcurrido 20 años. Que debió determinarse por prueba pericial.

Sobre dicha cuestión ya hemos establecido en la sentencia de 21 de mayo de 2018 Rollo 701/2017 que la minoración del precio que ha de reintegrarse a los compradores como consecuencia de la nulidad y de la aplicación del art. 1303 del C.c. se ha de realizar sobre el precio de compra, y dicho sistema ha sido aplicado por el órgano a quo fijando el valor del periodo disfrutado, 19 años, dividiendo el precio de compra entre 50 ( tiempo máximo de duración del contrato ) y no valorando el tiempo de uso a precio de mercado. Sobre ello, ya existe jurisprudencia reiterada que descarta la aplicación del valor de mercado del inmueble y del uso realizado, pues aquí no estamos retribuyendo un contrato de hospedaje o de arrendamiento turístico, sino valorando las prestaciones a devolver como consecuencia de la nulidad de un contrato, por lo que el parámetro a tomar en cuenta es el precio abonado por el comprador, y la parte de ese precio que corresponda temporalmente al uso realizado, sobre una equivalencia del precio total con 50 años, que es el plazo máximo legal que hubiera debido aplicarse al aprovechamiento por turnos. En este sentido dijimos ya en la citada sentencia del rollo 862/2015: ' Quinto. Devolución del precio abonado por el contrato de aprovechamiento por turnos y posibles descuentos por uso consumido hasta la nulidad del contrato. Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 20/1/2.017'es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.' El resto de cuestiones planteadas en el recurso tales como que el notario y registrador y subsecretaria del ministerio de justicia tenían que haber intervenido en el proceso; que los demandantes nunca pidieron con su demanda la nulidad de la escritura ni de la inscripción registral, infringiéndose el principio de justicia rogada, no fueron objeto de la contestación a la demanda por lo que le está vedado al tribunal pronunciarse sobre dicha cuestión.

No obstante y por último respecto a que la sentencia no resuelve la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Sobre esta cuestión, la regulación de los artículos 35 a 37 de la LOTC no obligan al juzgador a pronunciarse expresamente sobre dicho planteamiento, bastando incluso el rechazo implícito de dicha cuestión si de los argumentos expuestos por el órgano se dedujera.

Todas estas razones conllevan la integra desestimación del recurso.



CUARTO.- Se hace pronunciamiento sobre las costas y su imposición a la parte apelante al haber lugar a la desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA AMADORES S.L., contra la sentencia de fecha 21 de Abril de 2017 y rectificada por Auto de 2 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico