Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 735/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000735/2017
NIG: 3501642120160015141
Resolución:Sentencia 000039/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000677/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Comunidad Propietarios EDIFICIO000 ; Abogado: Ibrahima Soumare Mane; Procurador:
Araceli Fernandez Muñiz
Apelante: Francisco ; Abogado: Jose Maria Hernandez Suarez; Procurador: Juan Marcos Deniz Guerra
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de enero de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 735/2017, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
677/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante DON Francisco , representado por el procurador don Juan Marcos Déniz Guerra y defendido por el
letrado don José María Hernández Suárez, y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ,
representada por la procuradora doña Araceli Fernández Muñiz y asistida por el letrado don Ibrahima Soumare
Mane, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Desestimo la demanda formulada por Francisco frente a la COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Se alza el considerado por el juzgado de primera instancia y por la apelada comunero, demandante, contra la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria desestimatoria de su pretensión de nulidad de un acuerdo adoptado en junta de propietarios de la comunidad apelada de 5 de abril de 2016 al entender que el impugnante carecía de legitimación por no hallarse al corriente del pago de las cuotas comunitarias ex artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

El primer motivo de impugnación que recoge su escrito de recurso denuncia un error en la valoración de la prueba -que incide en la correcta aplicación del artículo 18.2 sobre procedibilidad y el artículo 9.e) de la LPH -. Y es que el apelante no comparte la mención contenida en el punto tercero de la junta general comunitaria de 5 de abril de 2016 relativa a que los dueños de plazas de garaje del edificio deben una abultada suma de dinero por impago de cuotas (en el siguiente motivo incluye también las derramas), cuantificándose la específica debida por el apelante en 3.790,70 euros. Apoya esta pretensión en lo normado en el artículo número 10 de los Estatutos de la comunidad, que excluyen la contribución de los titulares de plazas de garaje a -los gastos de conservación y reparación tanto ordinarios como extraordinarios de los elementos y servicios, como asimismo los gastos que hubieren como consecuencia de la contratación de porteros, limpiadoras, mantenimiento de ascensores, etc.- Es por eso por lo que los titulares de plazas de garaje nunca abonaron cuotas comunes (la que señalan como moroso al apelante son las acumuladas de quince años).

El segundo motivo de apelación denuncia infracción de los mismos artículos afectados por el anterior motivo y, además, del 24 de la Constitución. Reproduce parcialmente sentencias del Tribunal Supremo que interpretan el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en el sentido de que no puede privarse de voto a un comunero que no ha atendido el pago de cuotas cuando el objeto de la votación es el establecimiento, alteración o modo de distribución de dichas cuotas, como es el caso. Reiterando que la exoneración del pago de dichos gastos aparece contenida con claridad y contundencia en el artículo 10 de los estatutos de la comunidad.

Y el tercero y último motivo reitera la nulidad de pleno derecho del acuerdo por oponerse a norma imperativa, en concreto al artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal . Considerando igualmente contrario a la ley el que se exija al comunero apelante el abono de cuotas desde 2000 a 2014 aun cuando adquirió en 2007 (la ley sólo permite reclamar, en caso de transmisión del piso o local, las devengadas durante el año en curso y las anteriores devengadas durante un año anterior a la compra).

II. Inicia la oposición al recurso la comunidad exponiendo que no es objeto de recurso lo que fue el principal motivo de la demanda, esto es que se declare la nulidad del acuerdo por ser contrario a los Estatutos, en concreto a su artículo 10. No obstante, en el siguiente motivo se centra la parte en en dicho artículo (señalando que según la contraria es la -llave- para la resolución de recurso) para contrarrestar el primer motivo de la apelación. Y distingue entre gastos de conservación de elementos esenciales, a cuyo sostenimiento han de concurrir todos los comuneros, de otros gastos específicos, que son a los que el artículo 10 de los Estatutos, y en relación con los locales, exonera de contribución. Entre aquellos gastos estructurales se incluye la derrama para reparación de -bajantes generales, cubierta y fachada-, que han de asumir todos los comuneros.

En cuanto a la petición de nulidad del acuerdo que se encauza en el tercer motivo de apelación, sostiene que se trata de una argumentación ex novo que no puede ser atendida en la segunda instancia por no haberse planteado debidamente en la primera.



SEGUNDO. I. Se discute en esta alzada el alcance que ha de darse a la exclusión de la posibilidad de impugnar acuerdos sociales por el comunero que no está al corriente del pago de las deudas para con la comunidad que contiene el apartado segundo del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y a la excepción a dicha exclusión. El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2013 recuerda la doctrina elaborada en torno a cómo ha de interpretarse el precepto del siguiente modo: Alcance de la excepción al requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008 EDJ 2011/270375, declaró que la segunda parte del art. 18.2 'introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente'. Afirma la sentencia que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final, que exime de estar al corriente o consignar la deuda, es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.

El art. 9.e de la Ley de Propiedad Horizontal establece como una de las obligaciones del propietario de un piso o local en régimen de propiedad horizontal 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'. En tales gastos se incluyen los ordinarios fijos, periódicos no fijos y aquellos cuya cuantía varía en función al consumo y uso, y los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia. Su impago genera un crédito preferente a favor de la comunidad, a cuyo pago queda afecto el piso o local.

En principio la contribución a tales gastos ha de hacerse conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo de la propiedad horizontal ( párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Pero tal criterio puede alterarse, pues el art. 9.e prevé como criterio alternativo de contribución a los gastos, el 'especialmente establecido' entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para 'la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios', se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la 'cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios', en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia.

II. Lo subrayado y lo destacado en negrita en la anterior sentencia no son originales, pero sí esenciales para la resolución del presente litigio tal y como se expone en los tres siguientes ordinales como razones de estimación del recurso derivadas de la improcedencia, en este supuesto, de exigir al apelante el pago o consignación de su pretendida deuda para con la comunidad contenida en el acuerdo que pretende impugnar: 1. Como señala la sentencia antes parcialmente descrita, se erige en requisito esencial para la determinación de la cuota que ha de abonar cada propietario de un edificio dividido horizontalmente el que dicha cuota se halle recogida en el título constitutivo o en una posterior decisión acordada por la junta con los requisitos previstos en la ley. Y en el presente supuesto se ha realizado por la comunidad de propietarios un cálculo de la deuda correspondiente al apelante sin señalar en el acuerdo cuál es la cuota que corresponde a éste. Podríamos entender que como quiera que el local garaje no se halla dividido y computa en la totalidad del edificio como un solo local de 880 metros cuadrados (véase nota informativa del Registro de la Propiedad número 4 de Las Palmas), la cuota de 12,1138% que a él corresponde se ha dividido en 350 partes y conforme a las 11/350 partes del apelante se ha obtenido la cuota a abonar. Pero esta afirmación es sólo una posibilidad de difícil contraste con lo actuado en la instancia.

Por otro lado, muy discutible se nos representa el que, no estando dividido horizontalmente el local- garaje, se pueda por la comunidad proceder a hacer una división de cuotas y exigir a cada uno de los copropietarios de dicho elemento la parte que la comunidad considera ha de afrontar cuando, de conformidad con las normas del condominio, lo lógico sería exigir el pago de la totalidad de la deuda correspondiente a dicho elemento (que según el título conforma un único local en condominio, con un sólo voto a la hora de computar acuerdos, con un porcentaje del 12,1138 %), a quien actúe como portavoz, representante o autorizado de dicho condominio y sea el que, por ejemplo, vote en las juntas en nombre y representación de todo el local.

Y, por supuesto, habrá de ser citado como tal representante a las juntas.

2. A las dudas sobre la procedencia del coeficiente para determinar la deuda y sobre la licitud de la facultad que se arroga la comunidad de dividir a su vez dicho coeficiente entre los distintos copropietarios del elemento privativo garaje-local, se añade la que deriva del hecho de que en los propios estatutos parece haberse convenido que dicho elemento no ha de contribuir al pago de gastos ni ordinarios ni extraordinarios tal y como su artículo 10 norma al decir: Los gastos de conservación y reparación tanto ordinarios como extraordinarios de los elementos y servicios, como asimismo los gastos que hubieren como consecuencia de la contratación de porteros, limpiadoras, mantenimiento de ascensores, etc., serán satisfechos según la cuota de participación respectiva por los titulares de los 132 apartamentos que integran el inmueble, excluyéndose a los propietarios de las plantas de oficinas y locales, ya que dichas plantas por no utilizar dicho servicios quedan exceptuados de tales gastos. Los propietarios de los locales de oficinas abonarán los gastos en la proporción que les afecte y según los servicios que disfruten. Las reparaciones de las instalaciones motivadas por avería y obstrucciones causadas por alguno de los dueños ocupantes será a cargo de aquél.

Una interpretación literal de este artículo, como desarrollamos en el siguiente fundamento jurídico, es más cohonestable con la tesis que sostiene el apelante de que no ha de contribuir a los gastos que con la contraria de que sí ha de hacerlo, apoyada en el genérico 9.e de la LPH.

Es más, aunque parece clara su dicción, las dudas que pudieran surgir sobre su alcance habrían de abocar en la posibilidad de impugnar un acuerdo que parece contradecirlo que en evitar dicha posibilidad.

3. La última y decisiva razón que lleva a la Sala a considerar innecesario en este caso el pago o la consignación de las cantidades pretendidamente debidas para poder impugnar el acuerdo se apoya en la propia doctrina del Tribunal Supremo de que cuando el sistema de distribución de gastos sea novedoso o se aparte del contenido en el título, o en el acuerdo modificativo adoptado al respecto, como es el caso, no ha de abonarse o consignarse previamente la suma que se liquide como deuda aplicando dicho nuevo sistema de distribución para poder atacar éste.

Y que es -novedoso- el sistema del que se sirve la comunidad para liquidar la deuda del apelante lo obtenemos del dato de que se están reclamando en virtud de un acuerdo adoptado en 2016 todas las cantidades que, según la comunidad, debería este condómino de un elemento privativo por impago de todos los gastos ordinarios y extraordinarios surgidos durante todo este siglo, sin que haya constancia de que hayan sido reclamados o pagados en el siglo pasado ni reclamados en la corriente centuria con anterioridad a la adopción del acuerdo, bien al apelante bien al anterior propietario de quien trae causa.

La anterior falta de constancia de pago o reclamaciones anteriores parece apoyar la tesis que mantiene en apelante de que no han pagado antes ni les han reclamado porque del artículo décimo de los estatutos comunitarios se desprende con claridad que no tenía obligación de abonar gasto ordinario ni extraordinario alguno.

III. En resolución, entendemos que las particulares circunstancias que concurren en el supuesto, en el que (I) no hay constancia de que se haya pagado o reclamado el pago antes de la adopción de un acuerdo que liquida una deuda deducida durante más de quince años, (II) la procedencia de la ratio para su cálculo no se desprende con claridad de lo aportado al expediente, (III) aparece como igualmente dudoso el que haya de reclamarse a este condómino en particular, y (IV) además, parece contradecir a lo estatuido por la comunidad, nos han de llevar a considerar que nos hallamos ante un acuerdo que establece un sistema de distribución novedoso, que ha de beneficiarse de la excepción a la obligación de pago de deudas para con la comunidad para poder impugnar el acuerdo.

Por consiguiente, ha de estimarse el recurso de apelación y revocarse la decisión adoptada en primera instancia, lo que lleva a la Sala a entrar en el fondo del litigio, en contra de lo mantenido por la apelada al inicio de su escrito de oposición a la apelación, habida cuenta de que el suplico de interposición del recurso es meridianamente claro en lo que concierne a su solicitud de que se estima la demanda inicialmente formulada.



TERCERO. I. Aun cuando en los hechos de la demanda se apunta a una eventual nulidad de la junta derivada de defectos de convocatoria, no es la nulidad de toda ella y de sus acuerdos motivada por dicho defecto lo que se pretende en el suplico de la demanda sino la nulidad del acuerdo tercero adoptado en la junta de 5 de abril de 2016 por contravención de la ley y de los estatutos. Es por ello por lo que ni en el escrito de interposición del recurso de apelación ni en el de oposición a ésta se incide en una eventual nulidad de la junta por vicios de convocatoria.

II. Centrándonos en la pretendida infracción estatutaria, en concreto del artículo 10, sobre cuyo texto no hay controversia, la Sala no puede menos que sostener la interpretación que de su dicción literal hace el apelante. Si contundente es la mención inicial de que todos los gastos, ordinarios y extraordinarios, de conservación o de reparación, serán satisfechos por los titulares de los apartamentos excluyéndose a los propietarios de las plantas de oficinas y locales, el hecho de que en el segundo párrafo se haga referencia sólo a los propietarios de los locales de oficinas para el abono de los gastos en la proporción que les afecte y según los servicios que disfruten parece redundar en la exclusión de los propietarios del local garaje de la obligación de pago alguno. Por ello, la liquidación contenida en el acuerdo tercero de la junta general de 5 de abril de 2016 contraviene lo dispuesto en el artículo 10 de los Estatutos de la comunidad de propietarios apelada y comporta la nulidad del acuerdo por infringir dicha norma ex artículo 18.1 a) de la LPH .

Es cierto que tal redacción puede entenderse, al menos contemplada en abstracto, como perjudicial para la comunidad o, si se quiere, para los comuneros que no son copropietarios de dicho local garaje. Mas cabe presumir que cuando en su día se acordó dicho texto habría un interés mayoritario para excluir del pago de todos los gastos a dicho elemento, aun cuando ello supusiese un alejamiento de la norma de contribución de cada propietario de un piso o local a los gastos comunes conforme a su cuota de participación en el edificio.

Es más, parece que dicha exclusión no ha sido óbice al desenvolvimiento de la comunidad puesto que no tenemos constancia de que en algún momento de la dilatada vida de la misma (los estatutos están fechados a principios de la década de los setenta del pasado siglo) se haya planteado su modificación. Lapso temporal en el que, como dijimos, tampoco nos consta que se haya exigido pago alguno a los condueños de dicho local.

Advertimos, no obstante, de que aun cuando tanto en el momento de la liquidación de la deuda en el acuerdo impugnado, como en el de interposición de la demanda o en el del dictado de la presente la redacción del precepto sea clara y comporte exonerar al local garaje y, por ende, al copropietario de dicho local apelante del pago de los gastos que se contienen en el desglose de la deuda liquidada, tal exoneración no tiene por qué considerarse definitiva ya que bien la comunidad a través de su mecanismo interno de adopción de acuerdos puede modificar tal artículo bien, en caso de que no se alcancen las mayorías absolutas, se pueda acudir a los tribunales a fin de que se pronuncien acerca de una eventual e inadmisible exclusión del cumplimiento de dicha obligación por abusiva o desequilibrada.

Por lo expuesto, el recurso ha de prosperar y con ello la demanda iniciadora del expediente.



CUARTO. I. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

II. La estimación de la demanda comporta imponer a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia - artículo 394 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DON Francisco contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario número 677/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por DON Francisco y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos nulo el acuerdo 3º (APROBACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y CERTIFICACIÓN DE LAS DEUDAS PENDIENTES DE PAGO PARA SU RECLAMACIÓN POR LA VÍA JUDICIAL CON TODOS LOS GASTOS QUE CONLLEVE LAS MISMAS TANTO JUDICIALES COMO EXTRAJUDICIALES) adoptado en la junta de propietarios celebrada el 5 de abril de 2016 en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , imponiendo a esta comunidad el pago de las costas generadas en la primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final Decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.