Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3129/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia nº26 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 3129/17-N
JUICIO Nº 549/16
SENTENCIA NÚM. 39
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a veinticinco de Enero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre SEPARACION procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde
se ha tramitado a instancia de DON Mateo ,que en el recurso es parte APELANTE , representado por
la Procuradora Sra. CARRASCO SANZ contra DOÑA Diana , que en el recurso es parte APELANTE,
representada por el Procurador Sr. JIMENEZ LOPEZ DE LEMUS, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de Noviembre de 2016, que expresa literalmente en su parte dispositiva:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrasco Sanz en nombre y representación de su mandante debo declarar y declaro la separación del matrimonio de Don Mateo y Doña Diana adoptándose las siguientes medidas definitivas: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de los cónyuges podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

1ª) Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de los cuatro hijos Fidela , Luz , Rodrigo y Purificacion , que ejercerán de forma conjunta.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad , de acuerdo con lo dispuesto en los art. 154 y 156 del Código Civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a las circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por fax o por correo certificado y el progenitor deberá constar en el plazo de 24 horas. Si no contestase podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten sus hijo y concretamente tiene derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información atreves de las reuniones habituales con los tutores y con los servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2º) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sito en CALLE000 Bloque NUM000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 a la esposa y a los menores. El domicilio legal de los menores será el sito en el mismo.

3º) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con el progenitor que tiene distinto domicilio ( padre) , se fijará el siguiente: 1. Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que los entregará en el centro escolar.

2. Martes, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en los meses de octubre a marzo y a las 21.00 horas de abril a septiembre, y jueves, con pernocta, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los entregará en el centro escolar.

3. Vacaciones escolares , serán por mitad, correspondiendo en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y en años impares al revés. Interrumpiéndose las estancias intersemanales y fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades : la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. El dia de reyes, al progenitor que le corresponda la primera mitad podrá estar con los menores desde las 16.00 hasta las 20.00 horas.

Semana Santa : la primera mitad desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 18:00 horas y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 18:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Feria o Fiestas Locales : primera mitad desde el último día de colegio hasta la mitad de las vacaciones escolares a las 21:00 horas; segunda mitad desde la mitad de las vacaciones escolares hasta el último día de las vacaciones a las 21:00 horas.

Verano : por quincenas los meses de julio y agosto; desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio, desde el día 15 de julio hasta el día 31 de julio; desde el día 31 de julio hasta el día 15 de agosto y desde el día 15 de agosto hasta el día 31 de agosto. Las entregas y recogidas se realizarán a las 20.00 horas.

Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se harán en el domicilio legal.

COMUNICACIÓN TELEFÓNICA .- Los padres permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos.

4º). Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención (alimento, ocio) de los menores durante el periodo que estén bajo su compañía . Además, el Sr. Mateo deberá abonar la suma de 200 euros mensuales por hijo ( 800 euros) dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que a tal efecto designe la progenitora. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación. Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y las matrículas en centro universitario público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, educación, ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, futbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privado, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea la presente sentencia, que se notificará a las partes y de la que se unirá testimonio literal a los autos, comuníquese la misma al Registro civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega en primer lugar en el escrito de interposición de recurso que la sentencia apelada establece un desigual reparto de los periodos de estancia de los menores con los progenitores solicitando que se se establezca una distribución de las estancias con los menores por semanas alternas; por el contrario en el escrito de impugación de la sentencia se solicita la atribución de guarda y custodia a la madre con carácter exclusivo alegando que el Sr. Mateo no cuenta con las habilidades parentales necesarias para afrontar la guarda y custodia de cuatro menores.



SEGUNDO .- La custodia compartida, como sistema de organización familiar, posterior a la ruptura de la convivencia conyugal o de hecho, basado en la idea de corresponsabilidad parental y en la distribución paritaria de tareas, funciones y tiempos de permanencia con los hijos comunes, es considerada por el Tribunal Supremo por el modelo no sólo normal y no excepcional, sino deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y ha de ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés superior de los hijos menores, cuando se aprecie la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos y de las condiciones adecuadas, y no aparezcan factores negativos que se opongan a su implantación. En el supuesto enjuiciado se aprecia en ambos progenitores capacidad e idoneidad para el ejercicio de la guarda y custodia, sin que pueda considerarse afectada la capacidad del Sr. Mateo por el hecho de por el hecho de haberse sometido a tratamiento psicoterapeútico, tras la ruptura matrimonial, para la adquisición de habilidades y aptitudes que le permitan manejarse saludablemente en la situación de separación matrimonial con la finalidad de 'asegurar quen las relaciones actuales y futuras con los niños estén presididas por la protección y afectividad', como constan en el informe del D. Arcadio , aportándose informe de la Psicóloga Sra. Marí Jose que considera que el Sr. Mateo posee suficientes habilidades y motivación para el cuidado de los menores, así como que no presenta ningún trastorno psicoterapeútico o rasgos de personalidad que pudieran afectar al cuidado de los menores, por otra parte queda acreditado que ambos progenitores son profesionales y tienen trabajo que les permite adaptarse al horario y necesidades de sus hijos, residien en la misma localidad, habiendo alquilado el Sr. Mateo una vivienda próxima al centro escolar de los menores, no constando acreditado igualmente que exista una especial conflictividad entre los progenitores, al menos en las cuestiones referentes a la guarda y custodia de sus hijos por lo se considera perfectamente adecuado el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartido debiendo mantenerse igualmente el sistema de distribución de las estancias de los menores con sus progenitores de acuerdo con las circunstancias concurrentes perfectamente reseñadas en la sentencia apelada, la edad de los menores y el vinculo existente con la progenitora que aconseja el mantenimiento de situación actual, teniendo en cuenta que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de los menores con uno o con otro progenitor y ello sin perjuicio de que cuando se vaya produciendo la alternancia y habitualidad en las estancias de los menores con sus progenitores puedan estos de común acuerdo modificar el régimen actual por el que estimen más adecuado a las nuevas circunstancias de los menores

TERCERO .- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, como ya hemos en otras ocasiones es procedente el establecimiento de la misma en favor de los hijos menores a pesar de la atribución de la guarda y custodia compartida en función de los distintos ingresos de los progenitores y teniendo en cuenta que además de los gastos de alimentación propiamente dichos y que afrontan cada uno de los progenitores durante el tiempo que conviven con sus hijos, existen otros muchos gastos como los de educación, vestido, actividades extraescolares, ocio, etc., de los hijos que deben ser afrontados por los progenitores en adecuada proporción a sus ingresos y, como se declara en la sentencia apelada, ha quedado plenamente acreditado que son superiores los percibidos por el Sr. Mateo que lo que recibe la Sra. Diana , pero para la determinación de la cuantía ha de tenerse en consideración las necesidades de los menores y que cada progenitor ha de hacerse cargo de todos los gastos durante el tiempo que está en su compañía, así como que se atribuye a el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada debiendo el actor alquilar otra vivienda por lo que considera la Sala que debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en 600 euros mensuales, 150 euros mensuales para cada hijo, cantidad que se considera perfectamente adecuada y proporcionada a los ingresos del alimentante y necesidades de la alimentista.



CUARTO. - Tampoco puede estimarse el recurso en lo relativo a la contribución de los cónyuges al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que considera que esta deuda no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del C.C . y en consecuencia no cabe hacer pronunciamiento sobre el pago de cuotas de los referidos prestamos, al tratarse de obligaciones contraída por los cónyuge con un tercero

QUINTO .- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el solo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 600 euros mensuales, 150 euros para cada hijo, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Mateo y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Dª Diana contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 600 euros mensuales, 150 euros para cada hijo, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.