Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 633/2014 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 633/14 -I
AUTOS Nº 633/14
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 22 de Enero de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 633/14,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Elisenda y D. Amador ,
representados por el Procurador Don Francisco Javier Sáez Jauregui Zurita contra la entidad Banco Popular
Español, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de
este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugnado por la parte
demandante, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 23 de Noviembre de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Amador y Dª.

Elisenda , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. : 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula contenida en la Escritura Pública de ampliación y novación del préstamo hipotecario otorgada el 26-6-08 ante el Notario Sr. Gutiérrea Alviz y Conradi, con número 2.702 de su protocolo, concretamente en el punto 3.3 del apartado 3 de la estipulación PRIMERA cuyo tenor literal es el siguiente: 'PRIMERA.- NOVACIÓN MODIFICATIVA. (...) 3.- INTERESES. (...) 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3#50%.-' La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación, de oposición e impugnación a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, tras examinar la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública de 26 de junio de 2.008, por la que se novó el préstamo hipotecario que, con fecha 24 de octubre de 1.995, otorgó a los demandantes, Don Amador y Doña Elisenda , el Banco de Andalucía, S.A., actualmente la demandada, Banco Popular Español, S.A., la declaró nula por falta de transparencia y abusiva, al considerar que no supera los dos controles de transparencia a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , relativa a este tipo de cláusulas, acordando, como consecuencia de ello, la condena a la devolución de todas las cantidades que, desde un primer momento, se percibieron en su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde las fechas del emplazamiento, y, finalmente, impuso el pago de las costas causadas en la primera instancia a la entidad demandada.

Sin embargo, olvidó el juzgador 'a quo' que, en el acto de la audiencia previa celebrado en la primera instancia, ésta última se había allanado parcialmente a la demanda, en cuando a la declaración de nulidad de dicha cláusula, oponiéndose, en cambio, en cuanto a la declaración de nulidad que, en la demanda, también se interesó con relación de la cláusula del mismo tipo inserta en la originaria escritura de préstamo hipotecario, así como en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de una y otra cláusula, no haciendo referencia la sentencia a la cláusula suelo inserta en la originaria escritura de préstamo hipotecario.



SEGUNDO. Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación por la referida entidad, que, pese a haberse allanado, en su día, a la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación, ahora, en el escrito de interposición del recurso de apelación, discrepa de ella, interesando que se declare su validez y eficacia y, subsidiariamente, que los efectos de la declaración de nulidad se reconozcan, únicamente, a partir del día 9 de mayo de 2.013, con arreglo al criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.015 , criterio que fue superado después, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016 y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.017 Los demandantes, por su parte, se opusieron al recurso de apelación, pero, al mismo tiempo, impugnaron también la sentencia de instancia, a fin de que, sin entrar en el examen de la transparencia de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación de 26 de junio de 2.008, se reconozca su nulidad en base al allanamiento parcial manifestado en el acto de la audiencia previa por la parte demandada; renunciando expresamente, por otra lado, a impugnar la omisión de pronunciamiento en la sentencia con relación a la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de octubre de 1.995.



TERCERO. Pues bien, una vez expuestos los términos del debate en esta alzada, a los que, necesariamente, hemos de ceñirnos en la presenta resolución, y comenzando, por razones lógicas, con la impugnación de la sentencia de instancia formulada por los demandantes, hemos de acogerla, al comprobar que, efectivamente, se allanó la entidad demandada, en su día, en el acto de la audiencia previa celebrado en la primera instancia, en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de novación de 26 de junio de 2.008, lo que hemos de hacer valer aquí, declarando la nulidad de tal cláusula, por ese motivo, sin necesidad de entrar en el análisis de su transparencia.



CUARTO.- Expuesto lo anterior y habiendo renunciado los demandantes, en su escrito de oposición, a impugnar la omisión de pronunciamiento en que incurrió la sentencia apelada en lo relativo a la cláusula suelo inserta en la escritura pública de 24 de octubre de 1.995, nos queda por tratar el tema de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación, efectos que, una vez dictada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, que vino a contradecir el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de Marzo de 2.015 , de limitar la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula al día 9 de Mayo de 2.013, no pueden ser otros que los que la sentencia de instancia acuerda, la devolución de todas las cantidades que, desde un primer momento, se percibieron en aplicación de la cláusula declarada nula, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde las fechas del emplazamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , al regular las consecuencias de la nulidad de los contratos.



QUINTO. No obstante, procede estimar el recurso de apelación de la entidad demandada en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, acordando su no imposición, y ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, después de disponer que se impongan las costas de la primera instancia al litigante que vea desestimadas sus pretensiones, prevé, como excepción, el hecho de que el asunto presente serias dudas, de hecho o de derecho, y es precisamente lo que ocurre en este caso, en el que debemos apreciar la existencia de serias dudas de derecho.

Con respecto a un caso de estimación íntegra de la demanda de un consumidor que denunciaba el carácter abusivo de una cláusula de este tipo, la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2.017 estableció el criterio de que no puede dejar de imponerse a la entidad bancaria demandada el pago de las costas causadas, sin que quepa apreciar la existencia de tales dudas, justificándolo en la consideración de que se impediría, en otro caso, el total restablecimiento de los derechos de ese consumidor y se dificultaría la aplicación del principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea, pero, no obstante dicha resolución, que se emitió con el voto particular en contra de tres magistrados, consideramos que, en este caso, hay motivos para seguir aplicando el criterio que hemos venido manteniendo hasta ahora, de apreciar la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de la no imposición del pago de las costas causadas, en sintonía con las consideraciones expuestas, en el mismo sentido, en el referido voto particular.

Y es que consideramos que, aún en casos de sentencias sobre clausula suelo favorables al consumidor, cabe respetar ese principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea y apreciar, no obstante, la existencia tales dudas, con la consecuencia de no hacer imposición del pago de las costas, siempre que la aplicación de esta excepción a la regla general del vencimiento se haga con un carácter restrictivo, requiriendo una especial gravedad de las dudas de derecho y se ofrezca, al mismo tiempo, una motivación especialmente clara al respecto. Y, precisamente, esa especial gravedad de las dudas de derecho se da con relación a la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, toda vez que, durante más de tres años, estuvo sosteniendo el Tribunal Supremo, sin discrepancia alguna, la tesis contraria a la que actualmente asume en acatamiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estando justificada su apreciación, claro está, siempre que la controversia entre las partes con respecto a tales efectos fuera anterior a la fecha en que la doctrina jurisprudencial sobre los mismos quedó definitivamente fijada, que, justamente, es lo que sucede en este caso, en el que el escrito de demanda se presentó en marzo del año 2.014 y el de contestación de junio del mismo año, dictándose la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 21 de diciembre de 2.016.



SEXTO. Y tampoco procede hacer imposición del pago de las costas de esta alzada, por establecerlo así el artículo 398, 2 de la misma ley, para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

- Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Banco Popular Español, S.A., únicamente, en el particular relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre las que se acuerda no hacer imposición, y acogiendo, por otra parte, la impugnación formulada por los demandantes, Don Amador y Doña Elisenda , en el sentido de declarar la nulidad de la llamada cláusula suelo inserta en la escritura pública de novación, que suscribieron con fecha 26 de junio de 2.008, en base al allanamiento parcial manifestado por la parte demandada, debemos confirmar y confirmamos, en todo lo demás, la sentencia que, con fecha 23 de noviembre de 2.016, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 2 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, sin que se haga imposición tampoco de las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-