Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 39/2019
SENTENCIA NÚM. 39
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 30 de mayo de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 39/2019
contra la sentencia dictada en el 298/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 399/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado
Primera Instancia 15 Barcelona. El/La Sr/a. Tomás ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por
infracción procesal, representado/a por el/la Procurador/a FRANCISCO TOLL MUSTEROS y defendido/a por
el/la Letrado/a EMMA PRAT PÉREZ. El/La Sr/a. Crescencia , parte recurrida en este procedimiento, ha
estado representado/a por el/la Procurador/a MARTA PRADERA RIVERO y defendido/a por el/la Letrado/a
SONIA MILAGROS ÁLVAREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Marta Pradera Rivero, actuó en nombre y representación de Crescencia formulando demanda de 399/2016 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2017, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas entre las partes, DOÑA Crescencia y DON Tomás : -La disolución del vínculo matrimonial que les ligaba por divorcio.

-La disolución del régimen económico matrimonial derivado de aquél vínculo y los restantes efectos que procedan en derecho como inherentes a la anterior declaración.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar a favor de DOÑA Crescencia durante el plazo de un año desde la fecha de la presente resolución, transcurrido dicho periodo, quedará extinguido el uso a su favor.

- Se establece pensión compensatoria a favor de la esposa a cargo de DOÑA Crescencia , en la cuantía de 700 euros mensuales durante 10 años desde la fecha de la presente resolución que la demandada deberá abonar al actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo Oficial que le sustituya.

- No se establece compensación por razón del trabajo a favor de la actora.

- Se divide la cosa común, en concreto las Fincas siguientes: la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM001 de Barcelona; el local comercial sito en la CALLE001 n NUM002 - NUM003 de Barcelona; la plaza de aparcamiento sita en la CALLE000 nº NUM000 .

- No se imponen costas para ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte ambas partes interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: '1. Estimamos en parte el recurso de apelación y: a. Concedemos a la esposa el uso de la vivienda familiar por tres años, salvo que con anterioridad a ese plazo se consume la acción de división, en lo que afecta a la vivienda familiar.

b. Fijamos a favor de la esposa una compensación económica de 74.937,42 euros, a pagar por el esposo.

c. Fijamos la pensión compensatoria en 500 euros al mes, durante 10 años, con las mismas prevenciones de pago y actualización.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Tomás interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 21 de marzo de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 29 de abril de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso extraordinario de infracción procesal (I) Valoración errónea de la prueba.

1 .- El primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se fundamenta al amparo del art.

469. 1 párrafos 2 y 4 LEC, en la vulneración de los artos . 218. 2 y 316. 1 LEC en relación con los artos .

9. 3 y 24 CE , respecto a la dedicación sustancial a la familia, de Dª Crescencia . A su entender, hubo un 'reparto de tareas' (entre la Sra. Crescencia y el Sr. Tomás ) que se deducen e infieren del interrogatorio de actora e hija así como de dos cartas incorporadas como doc. num. 1 y 25 y otros doc. num. 23 y 26 de la contestación que amparan dicha afirmación. Y sin que conste otra prueba ni documental alguna que ponga de relieve la dedicación sustancial afirmada por la sentencia recurrida en contra de lo declarado por la sentencia de instancia.

2 .-La contraparte afirma, en primer lugar, como óbices de admisibilidad para todos los motivos del recurso extraordinario de infracción procesal que nada se ha solicitado en el suplico en relación con el recurso extraordinario de infracción procesal. Y en relación con el recurso de casación que se hace supuesto de la cuestión. Subsidiariamente, respecto a este primer motivo, se señala que la conclusión alcanzada por el Tribunal sobre la dedicación sustancial de la Sra. Crescencia es lógica y racional al amparo de las pruebas propuestas.

Los óbices de admisibilidad planteados por la representación de la Sra. Crescencia han de ser desestimados: ( a# ) La DF. 16ª. 1. 5ª LEC no es aplicable cuando se admite a trámite el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación, por lo cual, no opera el vicio de hacer supuesto de la cuestión como óbice de admisibilidad, y ( b# ) La no mención en el suplico de que conjuntamente con el recurso de casación se deduce recurso extraordinario de infracción procesal es un mero error que queda subsanado cuando en el encabezamiento del recurso y en su desarrollo queda constancia de la interposición de dicho recurso extraordinario de infracción procesal que es admitido a trámite por el Tribunal.

3 .- En relación con la conclusión ilógica denunciada relacionada con la dedicación sustancial de la Sra.

Crescencia , hemos declarado, con carácter general sobre valoración errónea de la prueba, de conformidad con reiterada jurisprudencia, tanto el TS -S. 1ª- SSTS 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , 28 noviembre y 2 diciembre 2008 , 15 junio y 2 julio 2009 , 30 septiembre y 6 de noviembre de 2009 , entre otras-, así como este TSJC -- SSTSJC 4/2011, de 31 de enero , 36/2011, de 21 de julio , 39/2012, de 25 de junio , 50/2013, de 16 de septiembre , 25/2014, de 7 de abril , 69/2014, de 30 de octubre , 85/2015, de 17 diciembre y 94/2016, de 17 de noviembre --, que la valoración de la prueba corresponde, en principio, a la Sala de instancia, debiéndose restringir su examen, en esta sede, a infracciones de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad. En concreto, se ha declarando que procede la revisión probatoria bien cuando se ha incurrido en: (a) un error patente, ostensible o notorio, (b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales, y (c) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia si bien no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones.

La sentencia recurrida en su FJ. 1º declara que: '... El padre dice que colaboró en la crianza, pero no que asumiera igual carga en el cuidado de los hijos y de la casa y la hija declara que ambos progenitores acudían a médicos o tutores, indistintamente, pero que el padre más bien acompañaba a actividades externas, mientras que la madre cuidaba de la casa y les atendía, compraba ropa, etc., incluso estando enferma. Por tanto, hay una dedicación a la casa sustancialmente mayor.

La dedicación ha sido prolongada en el tiempo y ha incluido los aspectos principales de la crianza de los hijos, aunque respecto a la hija y en alguna etapa, colaborara la abuela materna...'.

De las pruebas practicadas en la litis queda constancia de los anteriores hechos concurriendo una colaboración superior de la madre al trabajo de la casa. En efecto, aunque el recurrente colaborase en actividades externas, los aspectos principales de la crianza de los hijos fueron asumidos por la madre, sin que de las documentales señaladas se pueda inferior el error patente y notorio que requiere la estimación de la infracción postulada. Téngase presente que la colaboración del padre en actividades externas de los hijos o incluso participando en actividades extraescolares no invalida el dato justificado y acreditado de que era la madre quien cuidaba de la casa y lo hizo de forma prolongada durante el matrimonio (30 años); desatendiendo el Sr. Tomás dichos menesteres diarios, por lo cual , ha de rechazarse la existencia de un error notorio en la sentencia recurrida cuando señala que fue la madre quien se dedicó, en mayor medida, al trabajo de la casa fijando en un porcentaje del 15 % la cuantía a aplicar a la diferencia entre los patrimonios de los litigantes, al haber tenido también en cuenta la colaboración del otro progenitor en otras actividades externas.

Ha de rechazarse el motivo.



SEGUNDO .- Recurso extraordinario de infracción procesal (II). Valoración errónea de la prueba.

1 .- El segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal al amparo del art. 469. 1 párrafos 2 y 4 LEC , se fundamenta en la vulneración de los artos. 218. 2 y 316. 1 LEC en relación con los artos. 9.

3 y 24 CE. La representación del recurrente combate la valoración de la prueba por error patente y notorio al realizar un inventario de los bienes privativos y comunes de ambos cónyuges, duplicando conceptos, omitiendo partidas o efectuando imputación, a su entender, del patrimonio privativo del Sr. Tomás que debería haber quedado excluido del patrimonio final a los efectos de la compensación económica por razón del trabajo.

La contraparte niega el error en el inventario puesto que no se desprende de la prueba practicada, conforme se transcribe en la sentencia recurrida. Tanto el activo como el pasivo así como su valoración y la concreta motivación de cada una de las partidas y su inclusión en el patrimonio final del Sr. Tomás , resultan correctas y confrontadas con la documental aportada, según se concreta en la oposición a dicho segundo motivo.

2 .- La STSJC 10/2016, de 18 de febrero que sigue la reiterada jurisprudencia de la S. 1ª - SSTS. S.

1ª 4 de marzo y 16 de abril de 2014 , entre otras, ha precisado que para que el error en la valoración de la prueba deba ser patente, ha de ser ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ' de modo que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ' .

Al respecto, hemos de señalar, con carácter previo, que en la valoración de la prueba correspondiente a las partidas del patrimonio de ambos cónyuges debe diferenciarse lo que es valoración de la prueba de la calificación jurídica de los hechos, perteneciendo la primera al ' error facti ' que resulta posible examinarse por dicho cauce, del ' error iuris ' que corresponde al recurso de casación. Delimitado dicho ámbito, procederemos al examen de las alegaciones del recurrente: A) PATRIMONIO DEL RECURRENTE D. Tomás .

- Computo del saldo en la libreta 2164, de 93.855 euros.

El saldo de la libreta 2164 de 'La Caixa' queda fijado en autos en 93.856, 35 euros (f. 184) que deben computarse en el patrimonio final del Sr. Tomás , pues se trata de un activo financiero que existe al momento del cese de la convivencia. Otra cuestión son las partidas y movimientos de la libreta, siendo lo definitorio que si al momento del cese de la convivencia se justifica que concurre en la citada Entidad un saldo a favor del recurrente deba computarse, con independencia de que se hayan integrado en alguno-s de sus movimientos los salarios o la indemnización por despido que se cargan en dicha cuenta a partir de Septiembre de 2015 (f. 397 de la pieza de medidas provisionales).

Ha de desestimarse el submotivo del recurso extraordinario de infracción procesal, sin perjuicio de valorar que cargada la indemnización en dicha cuenta no deba nuevamente valorarse.

- Errores notorios en la imputación del importe de la libreta 6772, libreta 51880, Libreta 14838 y acciones de Bankia, Fondo 2151-78, Cartera 4623-91 y Pla d#estalvi 4929- 58, cuando resulta que o bien los saldos de las cuentas son solo el 50 % del recurrente y, en todo caso, proceden de una herencia de la madre del Sr.

Tomás , según se desprende del doc. num. 33 aportado con la contestación a la demanda (aceptación de herencia) y 18 y 19 que fueron aportados en sede de medidas provisionales.

( a# ) En efecto, se produce error en el cómputo integro del saldo en las libretas 6772 y 51180, que pertenecían un 50 % al recurrente y el otro 50 % al hermano, por lo cual, la suma total, a salvo la desvirtuación de la presunción de titularidad de los dos hermanos que no ha quedado justificada, debe dividirse entre ambos y, en su consecuencia, del patrimonio final del Sr. Tomás fijado en la sentencia recurrida en 870.815,36 euros, ha de minorarse en la suma de 8.729, 82 euros .

( b# ) Con fecha de 22 de noviembre de 2.011, se produjo por parte de D. Imanol y su hermano D.

Tomás -recurrente- la aceptación y adjudicación de la herencia de su madre, existiendo en la masa hereditaria productos financieros que en el recurso se afirma fueron distribuidos entre las diversas libretas y cuentas de ahorro cuyos saldos han sido computados en su totalidad, sin detraer la parte que fue ingresada procedente de la herencia materna. No obstante, las vinculaciones entre ingresos procedentes de la herencia y los saldos actuales de dichos activos patrimoniales, no quedan suficientemente justificados pues dado el transcurso del tiempo (el cese de la convivencia queda datado y afirmado en la sentencia el 27 de abril de 2016 ) y que quien alegaba la vinculación tenía la facilidad probatoria - art. 217. 7 LEC - para demostrar dicha vinculación que se asevera, procede rechazarlos puesto que se realiza sin el debido soporte, con cálculos unilaterales. Por tanto, teniendo presente que el cómputo del patrimonio ha de efectuarse al momento del cese de la convivencia no puede minorarse del patrimonio final del Sr. Tomás aquellos activos procedentes de la herencia materna cuya vinculación con los activos financieros que se señala al momento del cese de la convivencia, no han quedado debidamente demostrados.

( c# ) Respecto al error notorio en el saldo computado de la libreta 7345 es patente y procederá computar en el patrimonio final del recurrente fijado por la sentencia recurrida en 870.815,36 euros, la cantidad de 170,13 euros, en lugar de 17.587,31 euros.

En su consecuencia, ha de estimarse parcialmente el submotivo minorando del patrimonio final del Sr.

Tomás cifrado en la resolución de la Audiencia Provincial -Sec. 18.- las cantidades de 8.729, 82 euros más la de 17.417,18 euros (17.587, 31 euros, menos 170,13 euros) que nos da un total de 26.147 euros .

Error notorio y patente en la designación del inmueble DIRECCION000 , NUM005 .

El inmueble de la DIRECCION000 , NUM005 no existe en el patrimonio del Sr. Beatriz . Se trata de un error material. La vivienda que se integra en el patrimonio es la de la C/ DIRECCION000 NUM004 , de Barcelona que -según se afirma en la oposición del recurso- ha de ser analizado a la luz de las obras que se realizaron, como mejoras en el bien privativo del Sr. Tomás .

Al respecto, la sentencia recurrida estima como valor del inmueble la suma de 89.920, 22 euros '.. a falta de mejor valoración al valor fiscal ...'. Sin embargo, hemos de tener presente que se trata de un inmueble privativo del Sr. Tomás , adquirido con anterioridad del matrimonio, que no puede computarse en su patrimonio final, sin perjuicio de tener en cuenta las mejoras introducidas en el inmueble que se efectúan en la sentencia recurrida.

Por tanto, ha de estimarse el submotivo del recurso extraordinario de infracción procesal relativo al cómputo del valor catastral de la C/ DIRECCION000 de 89.920 euros , excluyéndose del patrimonio final del recurrente fijado por la sentencia recurrida en 870.815,36 euros, la citada cantidad.

- Error notorio sobre la imputación del inmueble de DIRECCION001 NUM005 , como bien no subrogado .

En la sentencia recurrida se afirma que no se trata de un bien subrogado. En cambio, el recurrente señala que su adquisición procede de importes percibidos por la venta de otra vivienda adquirida por el Sr.

Tomás , con anterioridad al matrimonio, y, por lo tanto no ha de incluirse la cantidad de 199.337,47 euros que se integra en el patrimonio final del Sr. Tomás .

Al respecto, ha de partirse de los siguientes hechos acreditados en autos: 1º.- / El Sr. Tomás era propietario, con anterioridad a contraer matrimonio, de una vivienda sita en la P. DIRECCION002 , NUM006 , que compró en 13 de abril de 1976 (f. 361).

2º.-/ El Sr. Tomás vende dicha vivienda por un precio recibido con anterioridad y que en la escritura pública unida a f. 357 de autos, se fija en 6.500.000 ptas (f. 357), en fecha de 29 de noviembre de 1.996 .

3º.-/ El Sr. Tomás , constante matrimonio, adquiere en 19 de julio de 1995 , una vivienda con parking en la C/ DIRECCION001 , NUM005 y por la cual satisfizo la suma de 7.000.000 ptas, de las cuales 980.000 ptas., según se afirma en la escritura pública, fueron entregadas con anterioridad a la venta, y las restantes 6.020.000 ptas se entregan mediante dos cheques.

El recurrente señala que la adquisición de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 fue pagada con arras recibidas de la venta del DIRECCION002 , en la suma de 980.000 ptas, mientras que el resto de 6.020.000 ptas fueron satisfechas inicialmente por sus padres y después reintegradas por el recurrente a sus progenitores que ocuparon dicho inmueble.

Al respecto, ha de concluirse que no se ha justificado por la representación del Sr. Tomás que haya pagado las arras de dicha vivienda con el precio de la venta de un inmueble realizado con un lapso temporal posterior de 16 meses. Y, por otra parte, tampoco se ha probado el reintegro del numerario a sus progenitores que se realizara con la venta de la vivienda sita en el DIRECCION002 . Asimismo, el dato de que los padres del Sr. Tomás pasaran a habitar dicha vivienda no aporta indicio alguno del que pueda desprenderse se trata de un bien subrogado.

- Error notorio en la valoración de la indemnización por despido del recurrente, tanto en la cuantificación como en su cómputo a efectos del incremento patrimonial.

Consta a f. 401 que se recibe la suma de 66.558, 55 euros en concepto de indemnización por despido.

Por otra parte, las demás partidas (f. 343) así como otras derivadas del proceso de despido han sido satisfechas con anterioridad al cese de la convivencia datado por la sentencia en 27 de abril de 2016 , cuyas consecuencias jurídicas serán analizadas posteriormente sin que sea posible duplicar conceptos ya que, como se ha dicho, se ingresaron en la cuenta 2145 y, por ende, solamente han de computarse aquellos activos que existían al momento del cese de la convivencia no los que cobrados con anterioridad que fueron consumidos o se integraron en alguna cuenta cuyo saldo se computa en el patrimonio final del Sr. Tomás .

B) PATRIMONIO DE LA SRA. Crescencia .

El recurrente en el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal recurre alguna de las partidas que comprenden el patrimonio final de la Sra. Crescencia .

En primer lugar, debe estimarse un error notorio en el cómputo de la c/c 7345 que era de 340, 26 euros, de los cuales solamente ha de tenerse en cuenta la mitad de 170, 13 euros, por pertenecer al 50 % a la Sra.

Crescencia y el otro 50 % al Sr. Tomás , por lo cual, como se ha realizado en el cómputo del patrimonio final del Sr. Tomás en el de la Sra. Crescencia ha de minorase la cantidad de 17.417, 18 euros (17.587, 31 euros, menos 170,13 euros) En segundo lugar, procede desestimar las alegaciones de la inclusión del 100% de las cuentas NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , pues se trata de cuentas indistintas con terceros y no queda justificado que pertenecieran los saldos -en su totalidad- a la Sra. Crescencia , rechazándose las alegaciones del recurrente en dicho extremo al no desvirtuar la presunción de que pertenecían por mitad a cada uno de los titulares.

Asimismo, tampoco procede incluir una indemnización por despido que se afirma percibida por la Sra.

Crescencia , con anterioridad, pues no consta que al cese de la convivencia la citada cantidad subsistiera sino que, por su contra, se habría consumido con diferentes destinos y, por ende, no existe al momento del cese de la convivencia.

Ni tampoco procede incluir como activo el derecho de atribución del uso del domicilio familiar por tres años, por no ser computable como patrimonio final a los efectos de determinar la compensación económica por razón del trabajo.

En definitiva, del patrimonio final de la recurrente fijado por la sentencia recurrida de 371,233, 53 ha de minorarse la cantidad de 17.417,18 euros, como se ha realizado precedentemente con el del Sr. Crescencia , resultando una suma de 353.816,35 euros, sin que ello comporte reforma peyorativa alguna pues se trata de cálculos aritméticos efectuados en relación con las partidas que se denuncian en el recurso extraordinario de infracción procesal.

Ha de estimarse parcialmente el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal. No obstante, ha de advertirse que los artos. 214 y 215 LEC regulan mecanismos correctores previos para solventar errores de cálculo u omisiones como son algunas de las advertidos precedentemente en este fundamento, sin que la Audiencia deba rechazar -como lo hizo en autos- la aclaración/subsanación que fue intentada por la representación del Sr. Tomás , por auto de 10 de enero de 2019 (f. 63), con fórmulas genéricas.



TERCERO.- Recurso de casación 1.- En el motivo único del recurso desglosado por el recurrente en diversos submotivos que, por su conexión, examinaremos conjuntamente. La representación del Sr. Tomás , denuncia la vulneración de los artos. 232-5. 1 y 232-5.3 así como el art. 232-6.2, todos ellos del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), por: (a) no concurrir el presupuesto de una mayor dedicación de la actora - Sra. Crescencia - al trabajo de la casa, del que se derive su derecho a solicitar la compensación económica por razón del trabajo; y (b) haber incluido en el inventario del Sr. Tomás bienes propios del recurrente, incurrido en errores y realizado duplicidad de conceptos así como notorias omisiones en el inventario de la Sra. Crescencia .

La representación de la Sra. Crescencia opone que no concurren los requisitos para su estimación pues ni la doctrina sentada en la sentencia recurrida se ha opuesto a la jurisprudencia de este Tribunal ni tampoco existe un error patente y notorio en la inclusión de los bienes correspondiente al Sr. Tomás . A dichos efectos, examinaremos la jurisprudencia de este TSJC de Cataluña y partiremos para el examen de la casación de la parcial estimación del recurso extraordinario de infracción procesal conforme a las motivaciones reseñadas en los FJ. 1 y 2 de la presente resolución.

2 .- Hemos declarado en las SSTSJC 49/2016, de 27 de junio , 64/2016, de 8 de septiembre y 94/2016, 17 de noviembre , entre otras, que la compensación económica se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente mas que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya -, o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellas uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes.

La nueva compensación económica por razón del trabajo que se regula en el L. II del CCCat, según se señala en su Preámbulo de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Esta compensación económica por razón del trabajo obedece a un intento de mitigar los efectos propios de los regímenes de separación de bienes que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges, recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, referida a la igualdad de los cónyuges en derecho civil. En su art. 14, se recogía el compromiso de los Estados miembros cuyo régimen económico fuera el de separación de bienes para arbitrar fórmulas que hicieran posible que, en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, el cónyuge más perjudicado (que denominamos cónyuge acreedor) pudiera acceder a una parte equitativa de los bienes del anterior consorte (cónyuge deudor) o bien a una indemnización que reparase la desigualdad económica resultante de la institución matrimonial.

Para su aplicación ( art. 232. 5 y 6 CCCat ) se precisa que: (a) - El matrimonio se encuentre sometido al régimen de separación de bienes del Derecho Civil de Catalunya.

(b) - Se produzca la liquidación del régimen económicomatrimonia l por separación, divorcio, nulidad matrimonial o declaración de muerte de alguno de los cónyuges.

(c) - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente, y (d) - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo , declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. Por lo expuesto, se tiene presente la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose calcular el desequilibrio teniendo en cuenta la diferencia patrimonial entre los patrimonios finales de ambos litigantes.

En el mismo sentido, añadíamos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, que abandonando la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, si lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat .

Asimismo, en la actual normativa, la compensación económica se determina con base a unas reglas establecidas en el art. 232-6 CCCat que pretenden hacer más previsible su fijación, restringiendo el margen de discrecionalidad para apreciar los factores determinantes de su concesión y proporcionando, como dice el Preámbulo, unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de su procedencia y el cálculo de la compensación.

A dichos efectos: Para establecer el patrimonio de los cónyuges, debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) del art. 232-6 CCCat , descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citado art. 232-6 CCCat .

Obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la cantidad resultante se aplica un porcentaje a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges; estableciéndose como límite del porcentaje la cuarta parte - art. 232-5.4 CCCat - de la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges, que se puede aumentar si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior.

Por último, conforme lo dispuesto en el art. 232-6. 2 CCCat , que contiene una norma de imputación a la compensación económica, deberá minorarse la suma resultante, con aquellas atribuciones patrimoniales recibidas por el cónyuge acreedor durante la vigencia del matrimonio, por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen.

3.- Aplicando el contexto normativo- jurisprudencial al caso de autos resulta en relación con la dedicación sustancial, según los hechos declarados probados, resulta que existe una dedicación sustancial de la Sra.

Crescencia -según hemos analizado en el FJ. 1º- y no se justifica la oposición a la jurisprudencia de este Tribunal.

Nótese que el recurrente debía haber expresado el cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado la jurisprudencia alegada lo que no se ha realizado ni tampoco las sentencias invocadas se refieren a supuestos análogos a los enjuiciados en el caso sometido a enjuiciamiento.

Ni la STSJC 93/2018, de 26 de noviembre -que examina la cuantificación del importe del patrimonio final del cónyuge deudor- ni tampoco la STSJC 49/2016, de 27 de junio , ni cuestiona ni sienta doctrina sobre dicho extremo puede afirmarse, con éxito, que se opone a la de la sentencia recurrida. Y en la STSJC 11/2013, de 14 de febrero -referida a la aplicación del art. 41 CF - se afirma, en consonancia con la resolución recurrida que el cónyuge acreedor ha tenido una dedicación más intensa a la casa y cuidado de los hijos.

Por otra parte, ha sido en la STSJC 94/2016, de 17 de noviembre , cuando denunciando el error notorio respecto a la dedicación a la familia, hemos declarado que la intensidad de dicha dedicación ha de ponerse en relación con la previsión del art. 232-5.1 CCCat , es decir, ha de ser sustancial y no necesariamente exclusiva, elevando el porcentaje establecido por la sentencia recurrida, en aquella resolución, del 7 % al 17 %, al compatibilizar el trabajo fuera del hogar con el desarrollado en la casa, atendidas las circunstancias del caso; debiéndose tener presente que esta dedicación puede referirse no solo a los hijos sino incluso a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges, por lo cual, en el supuesto controvertido, en que la Sra. Crescencia compatibilizaba ambas tareas -su dedicación nunca fue exclusiva, a salvo de períodos de baja por maternidad y enfermedad- y fue Dª Crescencia quien asumió la dirección del hogar y la crianza de los hijos -aunque el padre colaborase-, apoyada en alguna época por la abuela materna (FJ.4º sentencia recurrida) durante los 30 años que duró el matrimonio, resulta ajustado y no arbitrario el porcentaje del 15 % establecido por la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Ello también resulta concordante con la doctrina sentada en la STSJC 49/2017, de 26 de octubre, en que declaramos que la revisión del porcentaje a aplicar para fijar la compensación económica por razón del matrimonio ha de realizarse cuando de forma notoria se hayan desconocido los criterios legales establecidos en el art. 232-5. 3 CCCat , lo que no se ha producido en el caso controvertido, teniendo presente: '.... si la dedicació ha estat o no exclusiva a la casa i si .. comptava amb ajuda de tercers), la durada de la convivència (en particular, en casos de matrimonis de curta o de molt llarga durada) o l'apreciació de factors suplementaris de major responsabilitat o esforç (com és el cas de la criança de fills, tenint en compte el nombre d'aquests, o l'atenció personal a altres familiars convivents amb els cònjuges, valorant també si hi eren menors o persones d'edat avançada o malalts). En el supòsit objecte d'aquest recurs no s'aprecia aquesta arbitrarietat notòria que comporti la vulneració de l'apartat 4 de l'article 232-5 CCCat en relació amb l'apartat 3, puix que, com ja s'ha exposat, les circumstàncies acreditades mostren una dedicació exclusiva de.... durant els tretze anys de convivència conjugal a la direcció de la casa, que incloïa la criança de dues filles, nascudes als dos i cinc anys respectivament de la celebració del matrimoni, mentre que la dedicació de ..... era forçosament secundària ateses les seves altes responsabilitats laborals...' Ha de desestimarse el primer submotivo del recurso de casación.

4.- En relación con los subapartados segundo y tercero del recurso de casación relativo a la computación de los bienes hemos de tener presente: (A) Indemnización por cese de la relación laboral y saldo en la libreta 2164.

En relación con la indemnización por despido percibido por el Sr. Tomás y otras cantidades asimiladas que se fijan en el importe de 92.942, 46 euros por la sentencia recurrida, han de tenerse presente que conforme al f. 343 se percibe dicha suma con anterioridad a la fecha del cese de la convivencia que se data en 27 de abril de 2016 y ponen fin a la relación laboral del Sr. Tomás con la CCMA desde su incorporación el 22 de noviembre de 1983 hasta su baja en 15 de febrero de 2016, por lo cual, han de integrarse en el patrimonio final a computar para la compensación económica por razón del matrimonio en la medida en que dichas cantidades existan en el momento del cese de la convivencia. Así también lo declaramos en la STSJC 70/2014, de 30 de octubre -aplicando la normativa del art. 41 CF - , cuando se reinvirtió dicha indemnización en otros productos que se computaron para establecer el patrimonio final del cónyuge deudor. Nótese que no se trata de una indemnización por daños personales que queda excluida, conforme se establece en el art. 232.6.c) CCCat , sino que la misma se percibe por un trabajo retribuido mientras que el cónyuge acreedor tiene una dedicación sustancial para la casa.

No obstante, en el caso controvertido, la citada suma ya queda integrada en el saldo de la libreta 2164 y, por ende, solamente computable la de dicho saldo que es la existente al momento del cese de la convivencia.

(B) Bienes procedentes de la herencia de la madre . Otros errores notorios . Imputación del importe de la libre 6772, libreta 51880, Libreta 14838 y acciones de Bankia, Fondo 2151-78, Cartera 4623-91 y Pla d#estalvi 4929-58 a los efectos de que se trata de un hecho no negado, cuando resulta que o bien son solo el 50 % del recurrente y, en todo caso, proceden de una herencia de la madre del Sr. Tomás , según se desprende del doc. num. 33 aportado con la contestación a la demanda (aceptación de herencia) y 18 y 19 que fueron aportados en sede de medidas provisionales.

(a#) En la STSJC 52/2016, de 27 de junio , declaramos que no podían computarse para establecer el aumento patrimonial 'los bienes que los cónyuges hubieren adquirido privativamente antes del matrimonio y aquellos otros que adquirieren durante la convivencia en sustitución o merced a la inversión de aquellos, así como las plusvalías de los mismos debidas al simple transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o a cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación....En efecto, en el caso enjuiciado no consta que los cónyuges tuvieran patrimonio inicial alguno en el momento de contraer matrimonio y el único patrimonio que consta adquirido por el demandado durante el matrimonio -la actora no adquirió ninguno y sigue careciendo de él- y que conservó al tiempo de la extinción fue adquirido a título gratuito por herencia de su abuelo..., En tales circunstancias, se trata de un bien .....

de un capital no computable según lo previsto en el art. 232-6.1.c) CCCat ... .' (b#) La representación de la parte recurrente afirma que existe vinculación entre los saldos de las citadas libretas y activos patrimoniales con una suma heredada de su madre con anterioridad, sin que haya sido justificada dicha vinculación, según lo anteriormente declarado probado en el FJ. 2º de la presente resolución, por lo cual, no procede la aplicación de la citada doctrina al caso examinado.

(c#) Por otra parte, se han apreciado en el citado F. J. 2º errores notorios por computación de saldos de libretas que eran de titularidad conjunta (hermano y recurrente) así como otro error notorio de fijación de saldo que sí deben tenerse en cuenta al fijar el patrimonio final del cónyuge deudor.

A dichos efectos, ha de estimarse parcialmente el submotivo minorando del patrimonio final del Sr.

Tomás estimado por la sentencia recurrida en 870.815,36 euros, las cantidades de 8.729, 82 euros más de 17.417,18 euros (17.587, 1 euros, menos 170,13 euros) que nos da un total de 26.147 euros , según hemos señalado en el FJ. 2º de la presente resolución.

Ha de estimarse parcialmente el submotivo del recurso de casación.

(C) No computación de los bienes privativos. Inclusión de las mejoras . Error notorio y patente en la designación del inmueble DIRECCION000 , NUM005 que no existe.

En las SSTSJC 49/2016, de 27 de junio y 52/2016, de 27 de junio , entre otras, declaramos que si bien no debían incluirse los bienes que los cónyuges hubieren adquirido privativamente antes del matrimonio, debían quedar comprendidas las inversiones no privativas realizadas en los mismos durante la convivencia matrimonial, especialmente las procedentes de rentas del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, así como el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los cónyuges en razón a su actuación directa, bien administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación y las inversiones realizadas con las antedichas rentas.

La designación del inmueble de la C/ DIRECCION000 , NUM005 , es errónea y lo que no procede incluir, en cualquier caso, es el valor fiscal por tratarse de un bien privativo. En cambio, se incluyen, como se efectúa en la sentencia recurrida, las mejoras en el patrimonio.

No resulta procedente un cómputo superior referido a un valor que no se deriva de dicha mejoras, al referirse a otro concepto como es el de valor catastral que se relaciona con la propiedad del bien que es privativo del marido.

Pretender que dicho valor catastral se corresponde con la actualización del valor de las mejoras es una cuestión no probada en autos, pues en el informe pericial solamente consta la existencia de las mejoras (f.

1.112 ss, a través de informaciones de la Sra. Crescencia ) y que se trata de un inmueble rehabilitado, pero sin que dichas mejoras puedan superar la cantidad de 6.532 euros, a falta de un valor a la fecha la liquidación, como se señala en la sentencia recurrida.

Ha de estimarse el citado submotivo y minorar del patrimonio final del Sr. Beatriz fijado por la sentencia recurrida en 870.815,36 euros, la suma de 89.920, 22 euros .

- Bienes subrogados . No computación del inmueble de DIRECCION001 NUM005 , como bien subrogado: Improcedencia .

En las SSTSJC 49/2016, de 27 de junio y 64/2016, de 8 de septiembre , declaramos que del art. 232-6.

1 c) CCCat se deriva que procede descontar del patrimonio de los cónyuges aquellos bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva en el momento que se extingan, quedando excluidos los bienes que se adquieren durante la convivencia en sustitución o merced a la inversión de aquellos.

La vivienda de la C/ DIRECCION001 , NUM005 , adquirida durante el matrimonio no ha quedado justificada, según lo anteriormente declarado al examinar el recurso extraordinario de infracción procesal que se tratara de un bien subrogado, por lo cual debe incluirse en el patrimonio final del Sr. Tomás , como ha efectuado la sentencia recurrida, procediendo, por ende, la desestimación de este submotivo del recurso de casación.

5.- Respecto al patrimonio de la Sra. Crescencia debe estarse a la suma de 353.816, 35 euros, como hemos señalado en el FJ. 2º de la presente resolución.

6 .- Si detraemos del patrimonio final del Sr. Tomás fijado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona -Sec. 18- en 870.815, 36 euros, las anteriores cantidades reseñadas en el presente fundamento de 92.942,46 euros, de indemnización por despido -al producirse un doble cómputo-, de 26.147 euros, por los errores observados en los saldos y activos anteriormente señalados y la de 89.920, 22 euros, del valor catastral de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nos da un total de 209.009, 68 euros que restados de los 807.815, 36, comporta que quede fijado el patrimonio final del Sr. Tomás en la suma de 661.805, 68 euros.

La cuantía del patrimonio final de la Sra. Crescencia queda fijada en 352.816, 35 euros, según hemos establecido precedentemente.

Por tanto, la diferencia entre ambos patrimonios resulta ser de 307.989,33 euros, que aplicando un porcentaje del 15 %, queda establecida la compensación económica en la cantidad de 46.198, 40 euros.

Ha de estimarse parcialmente el recurso de casación.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, con devolución de los depósitos constituidos, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE: ESTIMARPARCIALMENTE el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás contra la sentencia de fecha de 28 de noviembre de 2018 y auto de aclaración de 10 de enero de 2019, dictados por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 298/2018 , que se revocan parcialmente en el extremo relativo a la cuantificación de la compensación económica a satisfacer por el Sr. Tomás que se fija en el importe de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS ( 46.198,40 euros) con confirmación del resto de la sentencia recurrida.

No procede realizar imposición de las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.