Sentencia CIVIL Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1050/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1050/2019 -B1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 66/2019

Parte recurrente/Solicitante: Abelardo

Procurador/a: LAURA ESPADA LOSADA

Abogado/a: Carmen Gil Orozco

Parte recurrida: Herminia

Procurador/a: GLORIA ZARAGOZA FORMIGA

Abogado/a: ALEJANDRO GASCH BROSA

SENTENCIA Nº 39/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 21 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 66/2019 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a LAURA ESPADA LOSADA, en nombre y representación de Abelardo contra la Sentencia de fecha 21/06/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a GLORIA ZARAGOZA FORMIGA, en nombre y representación de Herminia.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Laura Espada Losada, en nombre y representación de D. Abelardo, contra Dª Herminia, quien ha comparecido en este procedimiento a través del Procurador D. Ivan Ojeda Lobo, en relación a las acciones de modificación de la pensión de alimentos, extinción del derecho de uso y extinción del condominio existente en relación al que fuera domicilio conyugal, hasta tanto no se extinga el derecho de uso.

Se imponen las costas de este procedimiento a D. Abelardo.'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 66/19 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Abelardo contra Doña Herminia, desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 15 de octubre de 2.015, imponiendo además a la parte demandante el pago de las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Abelardo, interpone recurso de apelación mediante el que reitera que se estimen las pretensiones formuladas en la demanda inicial de las presentes actuaciones que se concretan en las siguientes: A) Que se declare la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor de edad Pelayo (nacido el NUM000 de 1.997), y que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad Josefa (nacida el NUM001 de 2.000). B) Que se declare la extinción del derecho de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la Sra. Herminia. C) Que se declare la división de la cosa común del que fue domicilio familiar sito en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003.

La demandada Sra. Herminia, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa que se confirme en su integridad la sentencia recaída en la primera instancia con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor de edad Pelayo que en la actualidad cuenta 22 años de edad, y que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad Josefa que cuenta 19 años.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión de la parte demandante (al igual que el resto de las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones) al no apreciar la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por los ahora litigantes cuando acuerdan las medidas que se contienen en el Convenio Regulador de fecha 15 de octubre de 2.015 aprobado por la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de esa misma fecha.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'. Por otro lado, el apartado 3 del mismo precepto determina que, 'Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de las circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación'.

Ahora bien, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en un anterior procedimiento de familia, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

En el presente caso, cuando recae la sentencia de divorcio (15 de octubre de 2.015), el hijo mayor de los litigantes acababa de acceder a la mayoría de edad, y la otra hija, Josefa, era todavía menor de edad, mientras que en la actualidad cuentan 22 y 19 años respectivamente, constando acreditado de forma documental que el hijo mayor Pelayo viene realizando trabajos desde el mes de junio de 2.017, y de forma continuada desde el mes de noviembre de 2.017 a 31 de diciembre de 2.018 en la entidad DIRECCION001 y a partir de enero de 2.019 en DIRECCION002, lo que ha venido compatibilizando con los estudios de dos grados de Formación Profesional (uno medio y otro superior).

Por lo que respecta a la situación laboral del demandante, el mismo reconoce que cuando recae la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador firmado por las partes, ya se encontraba en una situación de desempleo, pero no es menos cierto que en la actualidad se mantiene la situación de desempleo y la cantidad que percibe como prestación de desempleo es muy inferior, pasando de más de 7.500,00 Euros en el año 2.015 a una cantidad que supera en poco los 3.000,00 Euros en el año 2.018, lo que ha de resultar más que suficiente para que deban examinarse las circunstancias existentes en este momento con la finalidad de poder determinar sobre las pretensiones que se ejercitan por el actor y recurrente al no desprenderse como probado que venga trabajando en la economía sumergida aun cuando la otra parte litigante ponga de manifiesto las sospechas de que sucede de esa forma, lo que efectivamente justificaría el hecho de que el Sr. Abelardo haya podido atender los gastos derivados de as pensiones alimenticias de sus hijos y los pagos relativos a la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

Solicita en primer lugar el recurrente que se declare la extinción de la pensión de alimentos del hijo común mayor de edad, Pelayo, que en la actualidad cuenta 22 años de edad, que como ha quedado expuesto, tiene finalizados dos grados de formación profesional (uno medio y otro superior) y que desde el año 2.017 viene realizando trabajos de forma prácticamente continúa, lo que debe ponerse en relación con los ingresos y capacidad económica del padre recurrente, quien se encuentra en una situación de desempleo de larga duración (ya se encontraba en la fecha en la que recae la sentencia de divorcio) y que ha visto reducidos sus ingresos derivados de la prestación de desempleo de una forma importante, así como con la precaria situación de la madre Sra. Herminia, quien padece una discapacidad del 68 % y percibe una pensión por importe de 639,00 Euros.

En este sentido, la sentencia del T.S. 17 de febrero de 2015, contiene las siguientes declaraciones: A) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). B) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.Tal doctrina se reiteró en la sentencia del T.S. 2 de marzo de 2015, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. '

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala Civil del T.S. en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015, entre otras.

Consiguientemente, y de acuerdo con cuanto ha quedado expuesto procede efectivamente declarar la extinción de la pensión de alimentos de este hijo mayor de edad.

Cuestión distinta es la relativa a la hija Josefa, que si bien ha accedido a la mayoría de edad, se encuentra en periodo de formación y además padece de varias enfermedades (diabetes y trastorno adaptativo) y que no se ha incorporado al mercado laboral.

No obstante, dada la situación del padre recurrente que ha visto disminuido sus ingresos aun cuando no sean tan limitados como manifiesta ante la existencia de indicios en ese sentido, procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia establecida en su momento a favor de la hija común Josefa a la cantidad de 200,00 Euros mensuales, manteniendo los gastos extraordinarios de la hija común a cargo de ambos progenitores por mitad, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en Barcelona C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, a favor de la Sra. Herminia.

La sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 15 de octubre de 2.015 atribuye a la esposa por acuerdo de las partes materializado en el convenio regulador aportado con el escrito de demanda, el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar hasta el momento en el que la hija menor Josefa cumpla la edad de 25 años.

Partiendo de los hechos que se declaran probados en el fundamento precedente sobre la realidad de la disminución de los ingresos del progenitor ahora demandante y recurrente así como de la situación totalmente precaria de la esposa ahora demandada con quien conviven los hijos comunes de los litigantes, procede mantener la atribución del uso a la esposa si bien reduciendo el tiempo por el que se mantiene dicha atribución que se fija en dos años a partir de la presente resolución, que deberá resultar suficiente para que la madre demandada pueda realizar cuantas gestiones sean necesarias para solucionar el problema de la vivienda, teniéndose en cuenta al respecto que la vivienda familiar es propiedad común de ambos litigantes, lo que puede ayudar a solucionar ese problema, por lo que de igual forma se estima parcialmente este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, puesto que no puede olvidarse que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección, y que en el presente supuesto tanto una parte como la otra en la actualidad se encuentran ante una precaria situación económica aun cuando se siga apreciando una mayor precariedad en la situación de la demandada con la que conviven los hijos ya mayores de edad.

CUARTO.- Sobre la división de la cosa común, vivienda sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003.

El condominio se regula, en primer término, por la voluntad y acuerdos entre las partes. En segundo lugar se aplican las normas específicas y, sólo en defecto de ambas, debe recurrirse a lo establecido en el Código Civil. En cualquier caso, este último texto legal establece, en su artículo 400, que ninguno de los comuneros se halla obligado a continuar en la comunidad. Así las cosas, cualquiera de ellos y en el momento que estimen oportuno pueden solicitar la división de la cosa común (acción de división), salvo que ésta provoque la inutilidad del bien para el uso al que está destinado.

El Código Civil de Cataluña regula en términos análogos al C.C. español la división de la cosa común. El artículo 552-10 señala que los copropietarios pueden exigir, en cualquier momento, la división del bien. Además, también se recoge la posibilidad de pactar la conservación indivisa de la cosa durante un período de hasta diez años.

En el presente caso, el demandante Sr. Abelardo, solicita en su escrito de demanda que se acuerde la división sobre la copropiedad común consistente en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, tratándose de una pretensión que debe ser estimada y ello con independencia y al margen del derecho de uso que tiene atribuido la demandada Sra. Herminia, ya que el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 14 de julio de 1994, ha venido reiterando la compatibilidad de la división de la vivienda familiar, con la atribución del uso en los procesos matrimoniales, de manera tal que, no obstante el cese de la comunidad de bienes el uso concedido en el proceso matrimonial deberá quedar debidamente garantizado, so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente, razones por las que debe revocarse el pronunciamiento desestimatorio de esta pretensión y acordar la división de la cosa común consistente en la vivienda familiar, sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, propiedad en común de los ahora litigantes por mitad e indivisa, sin perjuicio del derecho de uso de la referida vivienda que tiene atribuido la Sra. Herminia.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abelardo, contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 66/19, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Herminia, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes extremos:

1º) Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor del hija mayor de los litigantes, Pelayo de 22 años en la actualidad, a partir de la fecha de la presente resolución.

2º) Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor de los litigantes, Josefa de 19 años en la actualidad, a la cantidad de 200,000 Euros mensuales, a partir de la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Esta pensión alimenticia se actualizará anualmente en la forma que se establece en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 15 de octubre de 2.015.

3º) Se mantiene la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la Sra. Herminia, pero se reduce la duración a DOS AÑOS a partir de la fecha de la presente resolución.

4º) Se acuerda la división de la vivienda común, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 de Barcelona, que pertenece a ambas partes en proporción de un 50 % cada una, acordando que cualquiera de ellas podrá instar su venta en fase de ejecución de sentencia y que no podrá perjudicar al derecho de uso de la Sra. Herminia en tanto subsista.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacerse cargo de las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.