Sentencia CIVIL Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 701/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 701/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 568/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 39
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 30 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 701/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 568/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Genaro y Dª Rita , representados por el procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendidos
por el letrado D. Víctor Delgado Santiago; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. José Cecilio
Castillo González y defendido por la letrada D. Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pasucal León, en nombre y representación de DON Genaro Y DOÑA Rita , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia: 1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida dentro del apartado D) de la Estipulación Financiera Primera de la escritura de préstamo hipotecario, otorgado el 10 de enero de 2.008 ante el Notario de Andalucía don Enrique Emilio González Láá, con número de protocolo 29.

2. - Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 10 de enero de 2.008 ante el Notario de Andalucía don Enrique Emiilio González Laá con número de protocolo 29, que subsistirá en lo no afectado.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a don Genaro y doña Rita las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, que se calcularán sin tener en cuenta la misma, con abono de los intereses legales desde la fecha sus respectivos pagos, y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5.- Las costas se imponen a la demandada.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de junio de 2019 y, formado rollo, por providencia de 18 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 7 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 10 de enero de 2008 solicitando que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas hasta el mes de julio de 2015, fecha en la que se suscribió un contrato privado por el que se eliminaba la cláusula suelo, y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula suelo impugnada y condenando a la entidad a abonar las cantidades indebidamente cobradas más los intereses legales.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando el carácter negociado de la cláusula impugnada y, subsidiariamente, la superación del doble control de transparencia, asimismo, invoca la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de pretensiones. Finalmente, solicita la no imposición en costas dadas las dudas de derecho existentes en los supuestos en los que se modifica la cláusula suelo.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La parte apelante discrepa sobre las conclusiones alcanzadas en la instancia afirmando que la cláusula suelo fue negociada individualmente y, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' La parte recurrente se limita a sostener que la cláusula impugnada fue negociada sin determinar las circunstancias concretas de dicha negociación, entendiendo que la firma del contrato privado en julio de 2015 es indicativa del conocimiento de la cláusula por la actora y de la negociación individual. Las alegaciones formuladas son insuficientes para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, pues no existe ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coincide en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación

TERCERO.- Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, procede analizar si supera el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, la entidad financiera recurrente no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual, pues el certificado de concesión protocolizado en la escritura no consta firmado por los prestatarios. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia y alcance de la cláusula suelo. En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, considera que la declaración de empleados de la entidad no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar al estar ' obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Finalmente, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017) Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

Por otro lado, no es de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.



CUARTO.- Por último, tampoco debe prosperar el último de los motivos de apelación por el que la parte apelante alega que en todo caso no procede la condena en costas dadas las dudas de derecho derivadas de la divergencia de los pronunciamientos de la sala civil del Tribunal Supremo en los supuestos de acuerdos de novación por los que se elimina o reduce la cláusula suelo.

Así debemos seguir el criterio fijado por la STS 419/2017 de 4 de julio al afirmar que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que, en caso de modificación del criterio jurisprudencial, las costas de las instancias se impongan al banco demandado sobre la base de los siguientes argumentos: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. y confirmamos la Sentencia de 25 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 568/2017 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.