Sentencia CIVIL Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 702/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0211183
Recurso de Apelación 702/2019 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 443/2018
APELANTE: D./Dña. Conrado , D./Dña. Cornelio y D./Dña. Lidia
PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR
APELADO: W.R. BERKLEY INSURANCE
PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
SENTENCIA NÚMERO: 39/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 702/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos
de Juicio Ordinario nº 443/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 702/2019, en los que aparecen como partes: de una, como
demandantes y hoy apelantes Dª. Lidia , D. Conrado y D. Cornelio , representados por el Procurador D.
Luis Pidal Allendesalazar; y, de otra, como demandada y hoy apelada W.R. BERLEY INSURANCE (EUROPE)
LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. Mª. Macarena Rodríguez Ruíz; sobre
reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha diez de junio de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda por el procurador don LuisPidal Allendesalazar, en nombre y representación de doña Lidia , don Conrado y don Cornelio , contra la entidad W.R. BERKELY ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS a quien condeno a que abone a la actora la suma de VEINTE MIL EUROS, más sus intereses en la forma dicha, sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante Dª. Lidia , D. Conrado y D. Cornelio , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintidós de enero del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe partirse como señala esta misma sección en sentencia de fecha 14-9-2012 del carácter y ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad que' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformateo in pueis, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia llego a la conclusión de que no existió en el expediente dato alguno del que pueda deducirse la existencia de mala praxis médica, y que se parte de un dato objetivo, cual es que el paciente contrajo la infección durante su estancia en la UCI, después de la intervención quirúrgica, y se entiende que no existe reproche por la conducta llevada a cabo por el personal del centro hospitalario, por ese contagio que tuvo lugar en la UCI, si bien y entendiendo que existió una pérdida de oportunidad en la lucha por intentar la sanidad del paciente, estima por este hecho solo parcialmente la demanda, en base a esa pérdida de oportunidad y el daño moral de los actores, condenando al pago de una indemnización de 20.000 €, con los correspondientes intereses, esta resolución judicial solo puede entrar a examinar las cuestiones que se reproducen en virtud del recurso de apelación, que no es otra que si existe el error en la valoración de la prueba, en cuanto a la incidencia de la infección que sufrió el paciente durante en su ingreso en la UCI, en su fallecimiento, teniendo en cuenta los antecedentes médicos que presentaba antes de la intervención quirúrgica , y las complicaciones que se produjeron después de la intervención quirúrgica, a que fue sometido el paciente el día 1 de octubre de 2015.

También es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos, tanto de los distintos informes médicos, como de los informes periciales obrantes en los autos, como es por un lado el estado de salud que presentaba el paciente en la situación anterior a la intervención que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2015, en que se llevó a cabo la intervención quirúrgica, el tipo de intervención quirúrgica a que fue sometido el paciente, así como las complicaciones posteriores que se produjeron a dicha intervención, que desgraciadamente tuvo un desenlace fatal, con el fallecimiento del mismo.

Del conjunto de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el paciente antes de la intervención quirúrgica presentaba aneurisma de aorta ascendente y cayado en seguimiento, aneurisma de aorta abdominal infra renal, cardiopatía isquémica con enfermedad en un vaso, enfermedad cerebro vascular, hipertensión arterial, diabetes, leucemia por grandes granulares, que como consecuencia de estas lesiones se llevó a cabo una intervención quirúrgica el día 1 de octubre de 2015, del aneurisma de aorta ascendente, del que estaba en seguimiento clínico, y que como consecuencia de las complicaciones postoperatorias, se hizo necesaria una nueva cirugía , existiendo un punto sangrante en la anastomosis de la aorta proximal, siendo con posterioridad ingresados en la UCI, en la que estuvo ingresado 122 días, en el curso de dicho ingreso el paciente sufrió diversas infecciones entre ellas una causada por bacterias productoras de KPC.



TERCERO.- Teniendo en cuenta que en el escrito de apelación no se alega ni se discute las conclusiones que se recogen en la sentencia de instancia, en orden a que no existió ninguna infracción de la lex arts, respecto de la intervención quirúrgica que se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2015, ni en la reintervención posterior que tuvo que realizarse, y solo se discute la incidencia que tuvo en la muerte del paciente la infección por una bacteria por KPC, que se le contagió o se le produjo cuando estaba ingresado en la UCI, esta sala solo debe resolver si existió o no la mala praxis en la detección de la infección por bacterias productoras de KPC, y en su caso la incidencia que dicha infección tuvo en el desarrollo posterior de los acontecimientos, que terminaron en el fallecimiento del paciente.

En cuanto a la aplicación de la doctrina de la perdida de oportunidad, tal como recoge la SAP de Madrid secc.

10 Nº 290/2019 de 30/05/2019, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las recientes sentencias de la Sala 1ª de fechas 8 de abril de 2016, 14 de marzo de 2018 y 23 de enero de 2019, en las que se hace uso de la misma para cuantificar la indemnización por daños, siguiendo dicha doctrina, la perdida de oportunidad terapéutica se vincularía con el tratamiento a que podría haberse sometido la actora, en el caso de que desde un principio hubiera sido correctamente diagnosticada, lo que le hubiera supuesto una mayor probabilidad de curación, lo que debería apoyarse en todo caso una prueba pericial.

Sobre la pérdida de oportunidad terapéutica se ha pronunciado esta Audiencia en la reciente sentencia de la sección 11ª de 10 de abril de 2018, en la que se conoce también sobre un error de diagnóstico y responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, en demanda dirigida por la perjudicada contra la aseguradora de éste. En la sentencia se hace un exhaustivo análisis sobre la responsabilidad médica por pérdida de oportunidad, en los siguientes términos: 'Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. [...] en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.' ( STS 3ª 169/2018, 6.2). 'En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente' ( STS 3ª rec. 2630/2014, 27.1.2016 y juris. cit.)'. 'Además, la doctrina de la pérdida de oportunidad resulta especialmente apropiada en el caso de las obligaciones de medios, como las que gravan al centro sanitario. La obligación del médico es favorecer las posibilidades de recuperación del paciente y esto mismo es lo que pierde el paciente por causa de la negligencia médica'. 'El demandante no tiene la carga de alegar como tal esta doctrina jurisprudencial específica llamada 'pérdida de oportunidad ' y no lo vienen exigiendo los tribunales. Es suficiente que el demandante identifique el resultado que pide que le sea indemnizado, para que el tribunal reduzca la indemnización. Ello es así porque está en las facultades del tribunal considerar que la causalidad solo es probable y que el daño debe ser valorado como un resultado incierto, que es un minus del resultado cierto'. 'Por esto, en los supuestos de mala praxis (o infracción de la lex artis ad hoc) en los que pueda afirmarse el nexo causal directo con el daño, huelga referirse a la pérdida de oportunidad (v. STS 3ª rec. 1593/2008, 24.11.2009)'. En la responsabilidad sanitaria y en casos similares al presente, resulta primordial evaluar lo que, en el caso concreto, pierde un paciente que sufre de una enfermedad progresiva cuando el tratamiento requerido se retrasa por un diagnóstico negligente. Puede ser que el paciente no pierda nada con el retraso porque, dado su estado anterior, no tenía posibilidades reales de recuperación. En otras ocasiones, el retraso puede significar que el paciente lo pierda todo. El problema de la pérdida de oportunidad acaece con los supuestos intermedios o 'franja intermedia de incertidumbre causal' ( STS 1ª 227/2016, 8.4). 'Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la lex artis, se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano' ( STS 3ª 169/2018, 6.2; también 2071/2017, 21.12, en error de diagnóstico, rec. 5286/2003, 7.3.2007).'

CUARTO.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, por entender que la causa eficiente de la muerte del paciente, tuvo una incidencia fundamental en el fallo mulitorgánico que produjo el fallecimiento del paciente Sr. Conrado , en base a un extracto que se recoge de las distintas manifestaciones y aclaraciones que en el acto del juicio, hicieron tanto los testigos que comparecieron en el acto del juicio, como el perito que realizo el informe pericial aportado por la parte demandada.

En relación a este concreto motivo del recurso de apelación lo que realmente se está alegando es que existió una infracción de la lex artis, pues a su juicio, no se adoptaron las medidas de control y de aislamiento necesarias, cuando el paciente estaba ingresado en la UCI, a fin de impedir que el paciente hubiera sido contagiado, como ocurrió, siendo la causa de dicha infección a juicio de la parte apelante la falta de medidas de asepsia, y de lo que deduce la parte apelante que si existió esa mala praxis médica.

Del examen de la prueba documental aportada por las partes, así como de los informes periciales de ambas partes, y del examen del acto del juicio, a fin de resolver este motivo del recurso de apelación debe partirse de un hecho que se declara probado en la sentencia de instancia y no se discute en esta alzada, como es el hecho de que el paciente cuando estuvo ingresado en la UCI sufrió esa infección, ahora bien la sentencia de instancia llega a la conclusión que una vez que se detectó la infección por las bacterias productoras de KPC, se adoptaron todas las medidas de prevención que se exige de acuerdo con los protocolos correspondientes, en especial de las medidas de aislamiento y de asepsia que se exige desde un punto de vista médico y de control de este tipo de infecciones.

Del examen de la prueba practicada, especialmente de los informes periciales, en concreto el aportado con la contestación a la demanda, se deduce que una de las consecuencias o complicaciones que pueden darse por el ingreso de pacientes en la UCI, y en general en centros hospitalarios, son las infecciones nosocomial y que se producen por los distintos motivos que se recoge el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, siendo un riesgo inherente a las propias actuaciones médicas, teniendo una especial relevancia en los pacientes ingresados en las UCI, y siendo factores de riesgo la situación previa que puede presentar el paciente, e incluso una estancia prolongada en este tipo de unidades.

De los antecedentes médicos que presentaba el paciente antes de la intervención, como era la cardiopatía previa, diabetes, etc., como la edad del paciente, se deduce que el paciente presentaba un mayor riesgo de contraer o poder ser contagiado de este este tipo de infecciones.

Por lo tanto una de las consecuencias y de las complicaciones que se pueden derivar de la intervención quirúrgica, y de los cuidados médicos a que fue sometido el paciente, es que pudiera verse afectado por alguna de este tipo de infecciones.

En el escrito de apelación se alega que existió una infracción de la ley artis por entender que desde que se sospechó que el paciente podía haber sido infectado, o haber desarrollado esta infección, hasta que se adoptaron las medidas de aislamiento, no se le dio el tratamiento adecuado a dicha infección, en especial no se le trato con el antibiótico adeudado, por lo que la infracción de la lex artis se produjo no por el hecho del contagio del paciente, sino por la tardanza que se produjo en la detección de la infección y la adopción de las medidas tanto terapéuticas, como fue darle el tratamiento de antibióticos adecuados, como de aislamiento.

Frente a la valoración que se hace en el escrito de apelación, no cabe deducir como se alega que existiera ningún tipo de negligencia en cuanto a las medidas necesarias a fin de examinar y controlar la existencia de algún tipo de infección, y en su caso adoptar las medidas de aislamiento y de asepsia correspondiente, ni siquiera en el escrito de apelación se impugna una de las conclusiones que se recogen en la sentencia de instancia, cual es que una vez que se detectó y confirmó la existencia de la infección por este tipo de bacterias en la UCI, por la entidad hospitalaria se procedió a llevar a cabo y adoptar todas las medidas previstas en el protocolo corresponde para estas situaciones, sin que en modo alguno se pueda deducir de las declaraciones a que se alude en el escrito de apelación que existirá esa tardanza o retraso en la adopción de dichas medidas, toda vez que las declaraciones de los testigos que han declarado en el acto del juicio, deben valorarse con arreglo a las normas de la sana critica, pero de acuerdo con la valoración conjunta del resto de la prueba, sin que no solo de las declaraciones de dichos testigos, se pueda deducir que no se adoptaron las medidas médicas y terapéuticas necesarias una vez que se detectó la existencia de la infección, ni tampoco las medidas de aislamiento que conlleva cuando se producen este tipo de situaciones.

Por otro lado del conjunto de las pruebas practicadas, así como del informe pericial emitido por D. Luis Francisco , ha quedado acreditado que el día 29 de octubre de 2015 se solicitó la correspondiente analítica y el día 3 de noviembre de 2015, cuando se reciben los resultados se procedió a ajustar el tratamiento y al aislamiento de los pacientes afectados entre ellos el Sr. Conrado , llevando a cabo el ajuste correspondiente del tratamiento, y que una vez que existió sospecha de infección el tratamiento se instauró de forma inmediata.

Por otro lado debe también tenerse en cuenta que dada las situación médica previa del paciente a la intervención quirúrgica, y las complicaciones postoperatorias que se produjeron, que hizo necesaria una nueva reintervención, las causas esenciales por las que se produjo el fallecimiento del paciente, no fue la infección por las bacterias que contrajo en la UCI, sino de la evolución desfavorable las patologías que tenía el paciente, como se concluye en el citado informe pericial.



QUINTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que como consecuencia de la infección nosocomial que sufrió el paciente en la UCI, empeoró de forma drástica sus posibilidades de superveniencia, siendo a juicio de la parte apelante, una incidencia mucho mayor del 5 % que se fija en la sentencia de instancia por entender que la infección que se le produjo por esa mala praxis médica, dada su agresividad y dificultad de erradicación fue la causante de la muerte del paciente.

Partiendo de la doctrina legal expuesta sobre la perdida de oportunidad a los efectos de fijar el importe de la indemnización en los supuestos de negligencia médica, de acuerdo con lo que se recoge en esta resolución judicial, y las conclusiones a que se llega en la sentencia de instancia, que esta resolución hace suyas, así como lo recogido en el fundamento de derecho anterior, no cabe apreciar la existencia del error que se alega, en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios, en la medida que si se entiende como hace la sentencia de instancia, que no existió mala praxis médica, ni en las intervenciones quirúrgicas a que fue sometido al paciente, ni tampoco en cuanto a la detección y las medidas y tratamiento que se dio al paciente, una vez que se produjo la infección, cuando el paciente estaba ingresado en la UCI, no cabría hablar de perdida de oportunidad, si bien esta sala no puede en perjuicio de la parte apelante modificar el fallo de la sentencia, entendiendo que la valoración que se hace del daño es correcta de acuerdo con los hechos probados.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil las cosas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lidia y D. Conrado y Cornelio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 68 el 10 de junio de 2019, en el Procedimiento Ordinario allí seguido con el número 443/2018.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 702/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a 29 de enero de 2020 . En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.