Sentencia CIVIL Nº 39/2020, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 597/2017 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00039/2020

C/TORRES QUEVEDO Nº 3 BIS-ALBACETE

Teléfono: 967 - 55.12.44, Fax: 967 - 22-70-77

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MUC

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 02003 42 1 2017 0008020

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000597 /2017

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000597 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE D/ña. Raúl, Roberto , Miguel

Procurador/a Sr/a. , ,

Abogado/a Sr/a. EMILIO JIMENEZ GALLEGO, EMILIO JIMENEZ GALLEGO , EMILIO JIMENEZ GALLEGO

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Rubén, PAVIMENTOS FONCHO, SL

Procurador/a Sr/a. , ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA 39/2020

En Albacete, a 18 de junio de 2020.

Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 597/2017, a instancia de la Administración Concursal de Pavimentos Foncho SL y del Ministerio Fiscal

Antecedentes

Primero: Por la Administración Concursal se ha presentado informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que se declarase el concurso de Pavimentos Foncho SL como culpable y a D. Rubén como persona afectada por la calificación.

Segundo: Admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de concurso culpable.

Tercero: Por diligencia, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado al afectado por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, teniéndose por personado a la Procuradora Dª Ana J. Gómez Ibáñez, en nombre y representación de la concursada y de D. Rubén, quienes formularon las alegaciones que estimaron convenientes.

Cuarto: No solicitada por las partes la celebración de vista, quedaron los autos visto para dictar resolución.

Quinto:En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La calificación culpable en el concurso.

1.- Conforme al art.163 LC, el concurso puede distinguirse ser fortuito o culpable.

El artículo 164 LC indica que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Por su parte, los art. 164.2 y 165, establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

Se puede distinguir en la regulación:

1º) una cláusula general, la del artículo 164.1 de la Ley Concursal, que exige la valoración de la conducta del concursado, del administrador en el caso de sociedades, para determinar si es dolosa o gravemente culposa y si existe una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que prevén comportamientos omisivos que suponen, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero que a su vez precisan para justificar la calificación como culpable que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia;

3º) las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

2.- En los supuestos del art. 164.2 LC el legislador ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, dicha presunción lo es sólo en lo que se refiere a la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario, además, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido, la STS de 16 de enero de 2012 dice lo siguiente:

'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' [...], de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2015 reitera:

'Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'

Segundo.- La causa del art. 164.2.1º LC : incumplimiento de la llevanza de contabilidad e irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

1.-El artículo 164.2.1º LC no exige que las conductas descritas en el mismo sean constitutivas de ilícitos penales sino que se desglosa en tres conductas distintas en cuya caracterización no se exige la observancia de ningún tipo delictivo: a) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad; b) llevar doble contabilidad; c) cometer irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

La exigencia legal, -que convierte la norma concursal en un incentivo para la atención correcta de las obligaciones contables- se fundamenta en la consideración de que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, información que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, que debe aprobar por el cauce legal establecido, en cumplimiento de un deber de carácter público y con base en un conjunto de normas imperativas imprescindibles para la comparación de la información ofrecida.

Indica la sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 26 de enero de 2017:

'(...) Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado o manifiestamente negligente, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Ciertamente, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente Sr. Sastre Papiol) parece recoger una interpretación más objetiva cuando, con cita de la STS de 16 de enero de 2012 , recuerda que '[p]or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... ', pero acto seguido la propia sentencia añade: ' Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'

En suma, la irregularidad tanto puede ser intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su elaboración.

La información incluida en las cuentas anuales debe ser, pues, relevante y fiable. Es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente, por lo que, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Y la información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar; una cualidad derivada de la fiabilidad es la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene, de forma completa, todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión de información significativa.

Adicionalmente, la información financiera que trasladan las cuentas anuales debe cumplir con las cualidades de comparabilidad y claridad. La comparabilidad, que debe extenderse tanto a las cuentas anuales de una empresa en el tiempo como a las de diferentes empresas en el mismo momento y para el mismo período de tiempo, ha de permitir contrastar la situación y rentabilidad de las empresas, e implica un tratamiento similar para las transacciones y demás sucesos económicos que se producen en circunstancias parecidas. Por su parte, la claridad implica que, sobre la base de un razonable conocimiento de las actividades económicas, la contabilidad y las finanzas empresariales, los usuarios de las cuentas anuales, mediante un examen diligente de la información suministrada, puedan formarse juicios que les faciliten la toma de decisiones.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros, de manera que cualquier operador económico que se aproxime a la empresa en cuestión se vería imposibilitado, o al menos con serias dificultades, para hacerse una idea correcta de su situación patrimonial y financiera, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante', calificativo con el que la Ley exige un plus de gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad.

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.

Por último, la presunción iuris et de iure examinada no requiere el resultado de generación o agravación de la insolvencia, sino que basta la ejecución por el responsable de la conducta tipificada en el precepto para determinar la calificación de culpabilidad (cfr. STS 492/2015, de 17 de septiembre )'.

2.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, cabe decir que la AC indica que no ha tenido acceso al Libro de actas ni al libro registro de socios, los últimos libros legalizados son los correspondientes al ejercicio 2015, y las últimas cuentas presentadas son las del ejercicio 2009, con fecha de depósito 29 de julio de 2020; señala el informe de la AC que la propia concursada le manifestó que habían incumplido la obligación de llevar la contabilidad y por eso no le había podido proporcionar tal documentación.

Se trata de un claro incumplimiento de llevanza de la contabilidad, por lo que concurre la causa invocada, que obviamente no queda desvirtuada porque se haya presentado el Impuesto de Sociedades.

Tercero.- La causa del art. 164.2.2ª LC : Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. El caso de autos

1.-Ciertamente, no se deduce con claridad del informe de calificación si se sostiene o no esta causa por parte del AC. De un lado, dicho pone de relieve contradicciones entre el Impuesto de Sociedades de 2017 y el balance de situación presentado por la concursada cerrado a 31 de diciembre de 2017, a lo que se une una disminución demasiado importante del inmovilizado material y existencias si se parte del dato de las ventas de 2018.

Pero, de otro lado, también puede leerse en el informe que ' esta AC no ha podido determinar si el deudor ha cometido inexactitud grave en la documentación que acompaña a la solicitud del concurso o durante la tramitación del procedimiento, por cuanto el deudor está obligado a llevar contabilidad y no ha presentado cuentas anuales de los tres últimos ejercicios, tampoco ha puesto a disposición de la AC durante la tramitación del procedimiento prácticamente ninguna documentación de la solicitada...'.

2.-A la vista de todo ello, no existen elementos suficientes para afirmar que concurra la causa expuesta, debiendo añadirse que el problema al que se enfrenta la AC es la falta de contabilidad para poder contrastar información, y tal falta ha sido sancionada con el apartado 1º del art. 164.2 LC.

Cuarto.-La causa del art. 165.1 LC : incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. El caso de autos.

1.-Sobre la concurrencia de la causa de culpabilidad apuntada no existe duda. En efecto, nos hallamos ante un concurso de carácter necesario instado por un acreedor en el año 2017.

El deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC ( SSTS 3 julio 2014 y 22 abril 2016). Lo decisivo para poder aplicar la causa de culpabilidad tipificada en el art. 165-1 L.C viene a ser el incumplimiento del plazo de dos meses previsto en el art. 5 L.C para solicitar el concurso contado desde la fecha en que el deudor conoció o debió conocer su estado de insolvencia, de tal manera que a la Administración concursal le bastará con afirmar en su informe que dicho plazo no ha sido respetado por cuanto el deudor ya se encontraba en situación de insolvencia con antelación al repetido plazo de los dos meses, todo ello partiendo de la fecha cierta en que fue presentada la solicitud de concurso. Y, correlativamente, la defensa que le incumbe asumir a la parte demandada en el incidente de calificación será la de demostrar cumplidamente que el estado de insolvencia del deudor no se remonta más allá de los dos meses desde que solicitó su concurso voluntario.

El art. 2 L.C. dispone que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'.

Consta de forma indubitada que ya existían hechos reveladores de la insolvencia en el año 2014; hay obligaciones tributarias incumplidas (IVA 2014) en el primer trimestre de 2014, impagos de la retención IRPF desde el tercer trimestre del 2015, y de las cuotas a la SS desde el periodo de enero de2014.

Sin embargo, se alega que no se justifica que se haya generado o agravado el estado de insolvencia.

2.- La STS de 1 de abril de 2014 indica que: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

En definitiva, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso, sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora

Y ello, por cuanto el retraso en solicitar el concurso no suele tener un efecto neutro en el estado patrimonial del deudor, pues la regla general viene a ser que esa demora se traduce ordinariamente en un incremento del pasivo aunque solo sea por las nuevas obligaciones contraídas en el ejercicio de su actividad empresarial y que no se hubieran generado de haber acudido tempestivamente al Juzgado. Como señala la STS 1 junio 2015 'Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional'.

Carga de la prueba que no se ha producido; la concursada se limita a alegar que la propia AC reconoce que la situación económica mejoró en el año 2017. Pero ello no puede desvirtuar la presunción expuesta; de un lado, porque la situación de insolvencia se mantuvo, y de otro porque el AC indica en su informe que dispone de muy escasos datos (no hay documentación contable, y a ello se hará referencia posteriormente) y existen contradicciones entre los documentos aportados ex art. 6 LC y los Impuestos de Sociedades presentados, por lo que incluso esa leve mejoría que apunta es muy dudosa.

Quinto.- .La causa del art. 165.2 LC : falta de colaboración del deudor. El caso de autos.

1.-Señala la AP de Baleares en su sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 que:

'En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores'. El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquél, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad» siempre y cuando tenga alguna entidad'.

2.-El AC reitera que la concursada no ha facilitado la mayoría de la documentación presentada, en concreto las referencias a escrituras, entidades financieras, clientes, tesorería, cuantas anuales, contabilidad y contratos de servicios y detalle de operaciones con terceros de socios, administradores y personas especialmente relacionadas con la concursada, añadiendo que ello ha imposibilitado determinar si el deudor ha realizado o no las acciones señaladas en los artículos 164.2.2º, 164.2.4ª y 164.2.5ª LC.

La concursada alega que ha aportado la totalidad de la documentación de que disponía.

3.- Es indudable que existe falta de contabilidad y de documentación obligatoria, y por ello se ha sancionado tal conducta. Si concurre omisión no puede procederse a la aportación, no pudiendo sancionarse la misma conducta de forma contradictoria.

Sexto.-Personas afectadas por la calificación y efectos ope legis.

1.-Atendidas las causas de culpabilidad apreciadas, cabe entender que la persona afectada por la calificación es D. Juan Carlos, administrador de derecho único de la concursada

2.- Procede determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa, la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, AC solicita una duración de cinco años, si bien atendidas las causas de culpabilidad, en definitiva la gravedad de las conductas apreciadas, se estima proporcionada la de tres años.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

Séptimo.- La cobertura del déficit concursal.

1.- Por último, se solicita por el AC la condena al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, que cuantifica en el 100% del importe de los créditos de lso acreedores que no resulten satisfechos al final de la liquidación.

Atendido el cambio legislativo producido, así como la ausencia de toda justificación por parte de la AC en relación con los requisitos de la indemnización de daños y perjuicios, habrá de estarse a la petición por 'déficit' que efectúa el MF.

La redacción actual del art. 172 bis condiciona a la cobertura del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Y dicha redacción es la aplicable de conformidad con lo dispuesto en la STS de fecha 12 de enero de 2015, pues la sección de calificación que nos ocupa se abrió con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.

Se ha señalado que con este nuevo inciso, a fin de evitar la inseguridad jurídica, el legislador ha reaccionado contra la jurisprudencia del TS relativa a la condena del déficit, ordenando que el juicio de responsabilidad se causalice en los términos que puso de manifiesto el voto particular del magistrado discrepante en la STS de 21 de mayo de 2012 (D. Ignacio Sancho Gargallo): ' el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia'.

Como indica la sentencia de la AP de Barcelona de 5 de enero de 2015:

'.... Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo.

51.Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC , porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.

(....)54.Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia. Por ello, no podemos compartir el criterio que sigue la resolución recurrida, que atiende únicamente a la gravedad de las conductas a la hora de establecer el porcentaje de imputación del déficit en un 30 %. La gravedad de las conductas únicamente puede justificar la extensión de la inhabilitación pero en ningún caso el alcance de la responsabilidad concursal. De forma que tiene razón el recurso cuando cuestiona que 'la sanción' (esta apreciación es nuestra) del 30 % sea proporcionada cuando la propia resolución recurrida afirma que las conductas imputadas 'no tienen una gravedad extrema'.

55.Pero de ello no se sigue la necesidad de estimar el recurso, particularmente cuando nuestra valoración, aunque sostenida con criterios distintos, hubiera permitido justificar incluso la condena a un porcentaje mayor del déficit concursal, como a continuación desarrollamos.

56.El punto de partida está constituido por nuestra consideración de que, aunque la responsabilidad por el déficit concursal no sea una responsabilidad por culpa clásica, eso es, asimilable sin más a los estrictos esquemas del artículo 1902 CC, no por ello deja de ser una responsabilidad por culpa entendida en sentido amplio. Y en ese sentido, ya lo hemos adelantado, el parámetro esencial al que responde es que el administrador debe responder del déficit acumulado como consecuencia de la conducta improcedente o inadecuada del administrador societario. Esta afirmación se puede traducir, en grandes rasgos, en que el administrador no debe responder por el déficit que sea simple consecuencia de la suerte adversa de los negocios. Ese déficit debe ser imputado en todo caso a los acreedores, que es sobre quienes pesa, en último extremo, ese riesgo asumido en primera instancia por el deudor concursado'.

A modo de resumen, puede afirmarse que, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la condena a cubrir, total o en la parte que se considere oportuna, el déficit concursal, requiere una justificación adicional, que se extienden tanto a la procedencia de la condena en sí misma -lo que exige analizar la relación causal entre la causa de culpabilidad y la generación o agravación de la responsabilidad-, como a la cuantía específica de esa responsabilidad -de tal suerte que solo se responderá por el daño que se acredite como efectivamente derivado de la actuación irregular-.

2.- En el caso que nos ocupa, atendidas las causas de culpabilidad aceptadas (incumplimiento de la solicitud de declaración de concurso e incumplimiento de la llevanza de contabilidad), cabe decir lo siguiente:

-no se ha acreditado qué cantidades exactas pudieron devengarse por la falta de solicitud de la declaración de concurso (sueldos de los trabajadores, cotizaciones a la SS...); se desconoce qué mayores costes o pérdidas concretas pudieron generarse.

-la segunda conducta objeto de condena es la de falta de contabilidad.

-la propia falta de seguridad generada por la omisión de llevanza de contabilidad no puede conducir a no imponer responsabilidad alguna por el déficit concursal generado, ya que la falta de un conocimiento preciso es una de las razones que puede justificar la necesidad de acudir al juicio ponderativo que establece el artículo 172-bis LC cuando habilita al juez para condenar al administrador al pago de la totalidad o de una parte del déficit concursal acumulado.

-el AC indica que se producen pérdidas recurrentes como consecuencia de una baja actividad, toda vez que la principal actividad consistía en alquiler de mano maquinaria y cesión de mano de obra a otra empresa, recibiendo como contraprestación pagos insuficientes y esporádicos, sin que consten actuaciones para el cobro a los clientes por saldos deudores, salvo un procedimiento frente a Talleres Rodauto SL.

-en definitiva, se siguió actuando en el tráfico jurídico contrayendo nuevas obligaciones sin suficiente contraprestación, conducta reiterada en el tiempo que sin duda ha agravado la situación de insolvencia, por lo que el déficit, a falta de una mayor concreción (falta de concreción motivada por la propia omisión de llevanza de contabilidad) se fija en el 10% del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

Octavo.- Costas.

En cuanto a las costas, no procede la imposición de las mismas, atendidas las circunstancias concurrentes y en concreto la estimación parcial de las causas de calificación y de las consecuencias pretendidas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando la solicitud de declaración de calificación culpable formulada a instancia de la Administración Concursal de Pavimentos Foncho SL y el Ministerio Fiscal:

1. Debo declarar y declaro culpable el concurso de Pavimentos Foncho SL .

2. Debo declarar y declaro a D. Juan Carlos como persona afectada por la calificación.

3. Debo condenar y condeno a D. Juan Carlos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por tres años.

4. Debo condenar y condeno a D. Juan Carlos a perder, en su caso, cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar frente a la masa activa del concurso.

5. Debo condenar y condeno a D. Juan Carlos a cubrir el importe del 10% los créditos que no queden cubiertos con la liquidación de la masa activa.

6. No se hace imposición de las costas causadas.

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Juan Carlos.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a dieciocho de junio de dos mil veinte.