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Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 39/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 761/2019 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: BALLESTER LLOPIS, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 39/2021
Núm. Cendoj: 08019370172021100020
Núm. Ecli: ES:APB:2021:342
Núm. Roj: SAP B 342:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120188126256
Materia: Juicio Ordinario
Parte recurrente/Solicitante: Aurelia
Procurador/a: RUBEN FRANQUET MARTIN
Abogado/a:
Parte recurrida: HONDA BANK GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Ana Belen Porta Bonillo
Abogado/a: JOAN S. MERCADE IBAÑEZ
Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 29 de enero de 2021
Antecedentes
'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por HONDA BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, y en su virtud:
Debo declarar y declaro:
- La nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora y comisiones por devolución reguladas en el pacto sexto del contrato.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Aurelia al pago de 7.184,81 €, más los intereses remuneratorios hasta la fecha de esta Sentencia, y a partir de la misma se aplicarán los intereses del artículo 576 de la LEC.
No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas.'
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2021.
Se designó ponente al Magistrado Jose Antonio Ballester Llopis.
Fundamentos
PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Mediante la presente litis HONDA BANKGMBH SUCURSAL EN ESPAÑA reclama frente a DÑA. Aurelia la suma de 7.278,05 euros pendiente de pago del préstamo para financiación de automóvil. Por la resolución de primer grado estimándose parcialmente la demanda se declara la nulidad por abusiva de la cláusula sobre intereses moratorios y la de comisiones por devolución y se condena a la demandada a que pague a la actora la suma de 7.184,81 euros. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada e interesa la nulidad de las cláusulas que respectivamente versan sobre vencimiento anticipado, comisión de estudio y liquidación de deuda.
TERCERO.-La cláusula de resolución anticipada otorga esa facultad si el prestatario dejara de pagar dos plazos de amortización.
No se puede calificar dicha cláusula de abusiva, pues aunque la póliza fue concertada entre un profesional, y el prestatario con la condición de consumidor, ( artículo 3 RDL 1/2007), hay que estar a la Directiva 93/13/CEE y a los artículos 85 a 91 del RDL 1/2007, en cuanto al pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones esenciales del consumidor, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, su carácter abusivo se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. No nos encontramos ante un contrato de préstamo de larga duración, ' ... y los criterios fijados por la sentencia del TJUE de 14/3/2014 para modular el carácter abusivo de esta clase de pacto, lo eran sobre la base de contratos de préstamo de cuantías relevantes y de larga duración, directamente vinculados con la vivienda del prestatario consumidor, siendo la garantía la propia vivienda, motivo esencial de la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo como claramente se establece en su Exposición de Motivos...' (AP Valencia, Sección 9ª del 28 de diciembre de 2016).
En este caso nos encontramos con un contrato de préstamo personal con un plazo de amortización de 7 años, ascendiendo el capital prestado a 15.450 €, y vinculando el incumplimiento al impago de tres plazos, por lo que no puede equipararse este contrato con los préstamos hipotecarios ni a los de larga duración, ni aplicar la especifica regulación de su ejecución, concretamente la exigencia fijada en el artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil.
La STS núm. 101/2020, de 12 de febrero fija la doctrina que se debe aplicar a las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos personales no hipotecarios (a los que se aplica la doctrina sentada en la STS núm. 463/2019, de 11 septiembre y en la posterior de 14 de noviembre de 2019). Doctrina que reitera en las posteriores SSTS de fecha 19 de febrero.
Así, declara el Tribunal Supremo que, con carácter general, no se puede considerar que las cláusulas de vencimiento anticipado sean nulas ' per se', sino que la posible nulidad dependerá de los términos concretos de esa condición general predispuesta por el financiador en un contrato de préstamo o de financiación. Es decir, no se podrá negar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal no hipotecario, siempre que en el contrato aparezca claramente determinado en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento o resolución anticipada con carácter unilateral por parte del prestamista o financiador, sin que pueda quedar al arbitrio o capricho de éste contraviniendo lo dispuesto en el art. 1256 CC.
Señala entonces el Alto Tribunal en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia 101/2020, remitiéndose a la jurisprudencia del TJUE en las SSTS de 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11, Aziz) y 26 de enero de 2017 (As. C-421/14, Banco Primus), que: ' (...) para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
En los contratos de financiación para la adquisición de bienes de consumo el art. 10.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (aplicable con carácter subsidiario a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo) dispone que: '2. La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente' .
De hecho, la propia Sala Primera del Tribunal Supremo ya se pronunció sobre la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo personal en su Sentencia núm. 470/2015, de 7 de septiembre, señalando, en un contrato de financiación para la adquisición de un automóvil donde el banco resolvió anticipadamente el contrato aplicando la cláusula de vencimiento anticipado tras el impago de trece cuotas por el prestatario, que este tipo de contrato se encuentra regulado en la Ley 28/1998, de 3 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, cuyo art. 10.2 prevé que la falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes. Doctrina reiterada en la posterior STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre.
En el caso enjuiciado en esta sentencia de 7 de septiembre de 2015, la estipulación contractual que regulaba el vencimiento anticipado de contrato reproduce el régimen establecido en el citado precepto legal, por lo que el Tribunal consideró que no podía aplicarse al caso el control de abusividad del art. 3 de la Directiva 13/1993 y en la legislación nacional ' en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato'.
En la STS núm. 106/2020, de 19 de febrero, el Tribunal Supremo sí que entra a valorar la aplicación al caso del art. 10.2 LVPBM, señalando al efecto que: '3. La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2, otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que '[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento'. Por tal razón, las cláusulas que permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas.
En conclusión, resultan atendibles esas concretas circunstancias de que el pacto en su literalidad no resulta abusivo, pues la cláusula expuesta no produce un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor, ni impone unas garantías desproporcionadas, atendidas a las concretas circunstancias del préstamo. No puede obviarse que nos hallamos ante un préstamo personal carente de toda garantía externa, en el que el impago de las cuotas que dieron lugar al vencimiento implica un incumplimiento grave de la obligación del deudor, en concreto más del %7 del capital concedido no contando el acreedor con medio de aseguramiento del contrato anexo a este.
CUARTO.-El TS, en su Sentencia de 23 de enero de 2019 ECLI:ES:TS:2019:102 ha considerado válida la comisión de estudio. En aquella se indica: 'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990. Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.
13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.
La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009. Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones. En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba. En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei . Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo. "
QUINTO.-Hemos venido rechazando que el pacto de liquidez o de liquidación de deuda a efectos de ejercicio de la acción, tenga carácter abusivo, pues consideramos que esta disposición no comporta la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor a los efectos prevenidos en la normativa de protección de consumidores y usuarios, tratándose de una estipulación admitida por la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, en SSTS de 7 mayo 2003, 3 febrero 2005 o 16 de diciembre de 2009, entre otras. Y por otra parte, no cabe desconocer que la existencia, en sí misma considerada, de este pacto no impide la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria de liquidación mediante la oposición correspondiente, como ha ocurrido en este caso. Además, el hecho de que la concreta liquidación de la deuda se haya obtenido aplicando cláusulas que finalmente se hayan declarado abusivas, no determina necesariamente que dicha cláusula de liquidez deba reputarse igualmente abusiva.
Corolario de lo expuesto es desestimar el presente recurso y confirmar por ende la sentencia apelada.
SEXTO.-La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC).
Fallo
Procede transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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