Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 39/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1416/2018 de 20 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ALCALA MATA, OSCAR
Nº de sentencia: 39/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100019
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:43
Núm. Roj: SAP CA 43:2021
Encabezamiento
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arcos de la Frontera
Procedimiento Ordinario nº 822/16
Rollo Apelación Civil nº : 1416/18
En la ciudad de Cádiz, a veinte de enero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 822 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arcos de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1416 del año 2018, a instancia de la mercantil AZULEJOS PUERTO SUR SL, representada en esta alzada por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez y defendida por D. Juan J. Zanca Ruiz contra la entidad CAIXABANK SA, representada en esta alzada por D. Mauricio Gordillo Alcalá y bajo la asistencia letrada de D. Antonio García Sáenz.
Antecedentes
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
Fundamentos
La parte apelada considera plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia, al aplicar la legislación sobre condiciones generales sin aplicar la legislación tuitiva propia de los consumidores y usuarios.
Dado que los motivos esbozados de recurso se desliza por la recurrente la necesaria aplicación de la normativa tuitiva de consumidores debemos hacer constar que la cualidad de consumidor se viene considerando una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además, no resultando notoria, como es el caso sometido a revisión, le incumbe, a quien pretenda hacerla valer, la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217.2º y 7º LEC ). (En la misma linea SSAProv. Guipuzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, Córdoba Sección 1ª Sentencia 287/18, de 23 de abril de 2018). Esta última resolución mantiene que
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018, resume la doctrina actual sobre la condición de consumidor:
'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
'[El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.
(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.
'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
En el supuesto sometido a revisión, conviene la Sala con el Juez a quo que ha de negarse tal condición a la mercantil recurrente, toda vez que la misma contrajo el préstamo hipotecario para la ampliación de su negocio, tal y como el Juez a quo razona pormenorizadamente al FJ º 3º, al que por estimarse fundamentación suficiente remite la presente. Por tanto, a nadie puede escapar que la obtención de financiación para ampliar el negocio no participa de un acto de consumo sino en el giro o tráfico de la actividad empresarial propia de un
La STS . nº 57/2017, de 30 de enero (Ponente D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) consolida jurisprudencia determinando que no cabe el control de abusividad de condiciones generales de contratación en contratos en que el adherente no es consumidor, toda vez que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, lo que no implica que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de posición dominante, pero este tema se sujeta a las normas generales de nulidad contractual cuando la condición general sea contraria a la buena fe y cause desequilibrio importante entre las partes. Determina en su FJ º 6º igual sentencia, con cita de la Sentencia de Pleno 367/2016, de 3 de junio la improcedencia del control de transparencia cualificado también denominado segundo control de transparencia de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Control de transparencia reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Así concluye el mentado fundamento que
Y concluye la citada sentencia con igual cita de la Sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016, en su FJ º 7º que si es dable la contemplación de la buena fe como parámetro de interpretación contractual para el análisis de cláusulas a que se adhiere el empresario conforme a las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), valorando el nivel de información proporcionado por el predisponente en orden a determinar lo sorpresivo de la inclusión y la diligencia empleada por el empresario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito, carga de la prueba que incumbía a la adherente. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.
En el supuesto sometido a revisión, sentada la condición de no consumidor de la parte apelante en la concreta operación de préstamo hipotecario que aquí examinamos debemos colegir como hemos razonado anteriormente que no cabe aplicar los beneficios de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, y que como jurisprudencialmente es reiterado el control de la cláusula suelo debe limitarse al denominado control de inclusión y no al cualificado de transparencia. Consideramos que el control de incorporación se haya perfectamente superado, dada su ubicación en el clausulado financiero y la facilidad de comprensión a su lectura, pese a que se arguya la remisión como vía que pudiera patentizar su falta de conocimiento, toda vez que el Anexo al que remite la determinación de los tipos mínimo y máximo es igual de claro y comprensible. Así, entendemos que la redacción de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 11 de noviembre de 2011 es transparente, clara, concreta y sencilla a los efectos prevenidos en el art. 5.5º LCGC,y por ello supera el control de incorporación al contrato. Tampoco queda afectada por las prohibiciones a la incorporación del art. 7 LCGC pues tanto por ubicación sistemática en la escritura pública en epígrafes destinado a la aplicación del interés variable, como por su redacción no resulta ambigua, oscura, ilegible, incomprensible ni pasa desapercibida entre un conglomerado de estipulaciones que la hicieran opaca o de difícil localización. Por lo demás tampoco acredita la mercantil apelante más que con sus propias manifestaciones que no ha tenido oportunidad de conocerla, pues de la mera lectura del clausulado pudo colegir fácilmente que existía dicho límite mínimo. Como queda reiterado en la STS de 30 de enero de 2017 la contemplación de la buena fe como parámetro de interpretación contractual para el análisis de cláusulas a que se adhiere el empresario, y en que ciertamente cabe valorar el nivel de información proporcionado por el predisponente en orden a determinar lo sorpresivo de la inclusión y la diligencia empleada por el empresario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo, queda restringido precisamente a los supuestos de incorporación sorpresiva de cláusulas y constituye carga probatoria para el adherente al contrato, prueba que no acontece en el supuesto enjuiciado. Por lo que, en definitiva, la parte apelada no acredita la desinformación pretendida a los efectos de puesta de manifiesto de una inclusión sorpresiva de la cláusula, ni constata el empleo de la diligencia debida en orden a acreditar que la cláusula no pudo ser por ella conocida.
En su consecuencia, consideramos que la posición de predominio de la entidad apelante predisponente no ha tenido con la incorporación de la cláusula influjo alguno en la frustración de las legítimas expectativas que pudiera albergar la entidad apelante, que como avanzamos actúan en el ejercicio de su actividad profesional, pues consideramos con el material probatorio obrante en autos que el prestatario debió o al menos pudo tener perfecta conciencia de la existencia de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. Por lo que con desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.
Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0892 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arcos de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

