Sentencia CIVIL Nº 39/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 477/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 477/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3164/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A Nº 39

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADAS

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 2 de Febrero de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 477/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 3164/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda a instancia de DON Gerardo y DON~ Gines,representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Sánchez-Léon Fernández y asistidos por el Letrado D. Manuel Córdoba Pérez; contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C.representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario Jiménez Martos y asistida por el Letrado D. Francisco Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda formulada por de DON Gerardo y DON~ Gines contra CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula gastos del préstamo hipotecario objeto de autos y condeno a la demandada a la eliminación de dicha cláusula.

2.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora como consecuencia de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo lo que se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia de conformidad con lo resuelto en el fundamento jurídico séptimo de la presente sentencia, y la suma de quinientos treinta euros con un céntimo (530,01 €) más intereses legales de dicha suma devengados desde la fecha de los respectivos pagos a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia.

3.- Con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de abril de 2021, y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 27 de enero 2022.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula gastos y suelo insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2006 con restitución de las cantidades abonadas por su aplicación.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada.

Contra la resolución de instancia se interpone recurso de apelación por la parte demandada que basa de forma principal en la infracción del artículo 304 de la LEC y subsidiariamente en los siguientes motivos:

* Error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 326.1, 376 y 381 de la LEC. Infracción de la jurisprudencia en relación a la STS 558/2017 de 16 de octubre, y sentencias concordantes que desarrollan la doctrina sobre la confirmación expresa e infracción de los artículos 1208, 1309 y 1313 CC y doctrina de los actos propios. Incongruencia.

* Consecuencias de la cláusula contractual declarada válida de reconocimiento de la legalidad, validez y reconocimiento de los efectos desde el momento inicial de firma del préstamo hipotecario de la cláusula suelo.

* Actos propios. Existencia de conocimiento y negociaciones previas con asesoramiento por abogados anteriores a la firma del documento transaccional.

* Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 326.1 y 386 de la LEC. Infracción de los artículos 10, 80 y 82 RDL 1/2007 de 16 de noviembre. Infracción de la jurisprudencia en relación a la STS de 11 de abril de 2018, nº 205, sobre transacciones y de la doctrina del TS sobre la renuncia de derechos.

* Consecuencias de la declaración de validez y efectos de la transacción.

* Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 326.1 LEC junto a la infracción de la jurisprudencia del TS y sentencias concordantes en relación con la teoría de los actos propios, carga de la prueba del artículo 217 de la LEC y principio de congruencia. Error en el importe de la gestoría que debiera ser de 96,57 y no de 193,14 euros ya que el total del importe de la factura asciende a 386,28 y no a la de 629,16 euros.

* Infracción del artículo 394 de la LEC, así como de la jurisprudencia que lo completa y desarrolla, no resulta aplicable al caso la STUE de 16 de julio de 2020.

A la estimación del recurso se opone la actora-apelada.

SEGUNDO. -El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado recientemente en sentencia de 9 de julio de 2020, al resolver cuestión prejudicial en el asunto C-452/18, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y concretamente en los contratos que se firman entre banco y cliente para modificar las condiciones de una hipoteca. En el fallo el TJUE dictamina que la directiva europea no se opone a que la cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor y que éste último renuncie a llevar a cabo en el futuro acciones legales por el carácter abusivo de esa cláusula, si bien tal renuncia debe proceder de un consentimiento libre e informado, es decir el consumidor debe ser consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias que ello conlleva. Por tanto, los jueces nacionales pueden examinar las cláusulas incluidas en los contratos de novación para determinar su posible abusividad y falta de transparencia. La jurisprudencia del TJUE a través de la resolución pone de manifiesto que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de modo que el juez nacional debe tener en cuenta la voluntad manifestada por el consumidor, cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifiesta que es contrario a que se excluya otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula. La directiva no llega al extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores, por lo que puede no valerse de dicha protección cuando así lo manifieste el consumidor por medio de renuncia.

TERCERO. -En la demanda, se interesa la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 29 de noviembre de 2006, así como de la cláusula de gastos.

Se invoca, con carácter principal, como motivo del recurso la infracción del artículo 304 de la LEC ya que al haberse interesado y admitido el interrogatorio de la parte prestataria ante su incomparecencia en el acto de juicio se interesó que se le tuviera por confesa.

No podemos desconocer que, pese a no hacerse la más mínima referencia en la resolución recurrida, visionada la audiencia previa y la vista, fue propuesta y admitida como prueba el interrogatorio de la parte actora, esta no compareció al acto de juicio por lo que se interesó que se les tuviera por confesos en relación a la cláusula de renuncia inserta en el contrato de modificación de las condiciones financieras de 19 de octubre de 2015. Nos encontramos ante una cláusula que contiene una renuncia de acciones genérica, circunstancia más que suficiente para declararla nula y en este sentido se ha pronunciado la STS, Civil sección 1 del 30 de noviembre de 2021 , que señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 27 de marzo de 2014 se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.'

La 'ficta admissio' [admisión ficticia] prevista en los artículos 304 y 307 de la LEC se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la 'ficta confessio' sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que, con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Y en el caso de autos nos encontramos ante una reclamación (o, por mejor decir, de diversas pretensiones de nulidad de cláusulas predispuestas que se deducían en el suplico de la demanda, con las correspondientes repercusiones económicas) planteada al amparo de la normativa tuitiva vigente en materia de consumidores y usuarios, invocándose la falta de información suficiente proporcionada al actor y la inexistencia de negociación individualizada, actor cuya condición de consumidor resulta indiscutida. Para tales supuestos, es constante la jurisprudencia de esta Sala y de las restantes Audiencias Provinciales según la cual el artículo 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ratifica expresamente la conocida STS 241/2013 de 9 de mayo, a ello debe añadirse que, aunque la LGDC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva /13/CEE 'el profesional que afirme que una cláusula 8 tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

Entiende el Tribunal Supremo que, aunque no hubiera norma específica que lo estableciera, no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo. Más aún, de hecho, aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.

Asimismo, en consonancia con lo anterior, la STS 265/2015, de 22 de abril establece que para que la cláusula pueda quedar excluida del control de abusividad es necesario que el predisponente explique cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual.

Encontrándonos en el caso de autos ante una renuncia generalizada, es por lo que entendemos que no procede la aplicación de la ficta confessio.

CUARTO. -El primer motivo, de la pretensión subsidiaria, invocado debe ser desestimado conforme a la STJUE de 11 marzo 2020 y la STS 23 de enero de 2020.

Esta sala ha declarado en reiteradas ocasiones que procede analizar de oficio la validez de los pactos de renuncia contenidos en los contratos firmados entre los prestatarios consumidores y las entidades bancarias al ser relevante para resolver la pretensión de nulidad de la cláusula suelo objeto del pronunciamiento. Pese a los argumentos formulados en el recurso de apelación, en el caso de autos se da la circunstancia adicional de que fue la propia entidad financiera quien planteó como cuestión controvertida la validez del acuerdo privado suscrito por las partes y su eficacia transaccional.

EL Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia referida declaró que:

i) El examen de oficio 'debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas' (apartado 28).

ii) La protección que supone el control de oficio 'no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce' (apartado 30).

Uno de los motivos opuestos por la entidad demandada frente a la pretensión de nulidad del tipo mínimo instada por la adversa fue precisamente la eficacia transaccional del contrato privado referenciado, por lo que en modo alguno puede calificarse el control realizado en la resolución recurrida como incongruente o contrario al principio de justicia rogada.

QUINTO. -Como segundo motivo del recurso, se alega la eficacia transaccional del contrato privado de modificación de condiciones financieras de 19 de octubre de 2015 al contener cláusula por la que se renuncia al ejercicio de cualquier tipo de acción judicial o extrajudicial, renuncia a la que la resolución de instancia no otorga validez, por lo que debemos entrar a analizarla.

Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo',ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'.Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020:'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en julio 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.

Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 , el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que, en este caso, el consumidor, al firmar la renuncia en octubre de 2015, no había dispuesto de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, y ello pese a que tal y como consta en el email aportado junto al escrito de contestación se diga por el empleado de la sucursal que ha consultado con su abogado, sin que el mismo se haga la más mínima referencia a que los prestatarios hayan sido informados de la cuantía a la que renunciaban.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020.

En consecuencia, la cláusula insertada en octubre de 2015, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que la última renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

Por tanto en este caso, cuando el consumidor, al firmar la renuncia, no había podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para el de su realización, la cláusula estipulada en 2015 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.

Por lo que debemos confirmar la nulidad del pacto de renuncia inserto en el contrato de 19 de octubre de 2015 pese a que no se haya interesado su nulidad.

SEXTO. -En cuanto a la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2006, cuya validez es alegada por la recurrente debemos señalar que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, debiendo confirmar lo resuelto en la instancia.

Debemos partir que nos encontramos ante una condición general de la contratación pues la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016) en los términos exigidos por la jurisprudencia sintetizados en la STS 694/2017 de 29 de noviembre.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando la entidad financiera no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información, confirmando lo resuelto en la instancia.

SEXTO. -Por el contrario, si se aprecia el error invocado en relación al importe por gastos de gestoría, por lo que la cantidad a devolver por gastos debe reducirse al importe de 386,28 euros.

SÉPTIMO. -En último lugar no se aprecia cometida infracción alguna del artículo 394 de la LEC al serle impuestas las costas devengadas en la instancia a la entidad demandada resultando aplicable la doctrina del TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C-224/19 y C-259/19) conforme a la cual '... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'. En el caso de autos, en la instancia, a los efectos que aquí nos interesan, se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de suelo y suelo estimando parcialmente la demanda en cuanto las cantidades a devolver, por lo que, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE y siguiendo la doctrina citada, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada.

OCTAVO. -Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C., contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en los autos 3164/2017 y reformamos la misma en el sentido de reducir las cantidades objeto de devolución por gastos a la suma de 386,28 euros confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'