Sentencia Civil Nº 390/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 27 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº255-05.

Juzgado de Primera Instancia nº4 de San Vicente del Raspeig.

Procedimiento Juicio verbal nº650-03.

SENTENCIA Nº 390/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintisiete de Septiembre del año dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº255-05 los autos de juicio verbal nº650-03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Gabino que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Don Jose A. Saura Ruíz y defendidos por el Letrado Don Esteban Molla Martínez y siendo apelado la parte actora Doña Sonia representado por el Procurador Don Carlos Roger Belli y defendidos por el Letrado Don Trinitario Martínez Yañez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº4 de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio verbal nº650-03 en fecha 5 de Mayo de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Sonia contra don Gabino debo debo acordar y acuerdo:

Atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor Constanza , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

Aprobar un régimen de visitas a favor del padre los fines de semana alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado, y desde las 10 horas hasta las 20:00 horas del domingo, excluyéndose de este modo las pernoctas. En los periodos vacacionales se mantendrá este mismo régimen hasta que la menor cumpla cuatro años de edad, en que permanecerá con cada progenitor la mitad de los periodos vacacionales, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, en caso de desacuerdo.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante debiendo el demandado pagar la mitad del alquiler de la misma.

Se condena al demandado a pagar una pensión por alimentos a favor de la menor por importe mensual de 150 euros, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº255- 05.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27-9-05 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el demandado la sentencia de instancia, denunciando vicio de incongruencia en relación al punto tercero del fallo de la misma, al condenar al demandado al pago de la mitad del alquiler de la vivienda cuyo uso y disfrute se atribuye a la actora, pues la parte demandante en el suplico de su demanda, no solicitó el pago de la mitad de la alquiler dado que, en el suplico de la demanda, tan sólo solicitaba el uso de la vivienda familiar que es de alquiler sin solicitar el pago por el demandado de cantidad alguna por este concepto , sin que el letrado de la demandante en su informe en el acto del juicio oral realizara petición alguna en este sentido.

En relación al vicio de incongruencia denunciado por el apelante parece oportuno recordar que como indica entre otras las STC 227/2000 de 2 de Octubre (RTC 2000227) que cita las SS.T.C. 157/1999, de 22 de Febrero (RTC 1999/15); 29/1999, de 8 de Marzo (RTC 1999/29) , de 29 de Noviembre (RTC 1999/215); 17/2000, de 31 de Enero (RTC 2000/17); 85/2000 de 27 de Marzo (RTC 2000/85) Y 86/2000 de 27 de Marzo (RTC 2000/86) "El vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal" añadiendo asimismo como "el juicio sobre la congruencia de la Resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) , y en relación a estos últimos elementos hemos afirmado que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión ""en consecuencia aunque tal doctrina no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues , como expresa el viejo aforismo ""ura novit curia"" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus Sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, la llamada congruencia "extra petitum" se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes , e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o petitum (SST.C. 98/1996 de 10 de Junio RTC 1996/98), la cual lesiona el artículo 24 de la Constitución al defraudar el principio de contradicción. Sólo si la Sentencia modifica la "causa petendi" o el " petitum" alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi".

Debe ser apreciado el vicio de incongruencia denunciado por el recurrente, pues la petición del pago de la mitad del alquiler no fue solicitada por la parte actora ni en su demanda, ni en sus conclusiones , únicamente el Ministerio Fiscal en su conclusiones en el acto del juicio oral, realizó petición en este sentido por lo que debe estimarse como incongruente la Resolución al existir incogruencia "extra petita" al concederse algo no solicitado por la parte actora.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jose Antonio Saura Ruíz en representación de Don Gabino contra la Sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de San Vicente en fecha 5-5-04 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma en el sentido de dejar sin efecto el punto tercero del fallo de la sentencia en el que se acuerda que el demandado debe pagar la mitad del alquiler de la vivienda familiar a la demandante. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.