Sentencia Civil Nº 390/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 47/2004 de 27 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 47/04

Procedente del procedimiento ordinario nº 92/03

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON

JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH y DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal,

ha visto el recurso de apelación nº 47/04 interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2003, en el procedimiento nº 92/03 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, en el que son recurrentes B.B.V.A.,S.A. y MUNDO MAGICO POURS, S.A., y

apelados DÑA. Amparo y DON Jose Francisco, y, previa deliberación,

pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 27 de junio de 2005

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por el Procurador Dña. Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de D. Jose Francisco y Dña. Amparo, acordando los siguientes pronunciamientos:

Se declara la nulidad del contrato de afiliación al programa de servicios turísticos de fecha de 23 de octubre de 2002 entre los actores y Mundo Mágico Tours, S.A., aportado como documento nº 1 de la demanda.

Se declara la ineficacia del contrato de préstamo concedido por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a los actores de fecha de 24 de octubre de 2002, aportado como documento nº 3 de la demanda, cesando dicha entidad en la percepción de cuotas mensuales de devolución del capital e intereses que de dicho contrato nacen y sin gasto alguno para los actores.

Se condena Mundo Mágico Tours , S.A. a reintegrar a los actores las cantidades satisfechas por éstos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a consecuencia del contrato de préstamo señalado en el anterior párrafo, incluído los gastos y comisiones de 245,30 ¿ y gastos de corretaje de 32,29 ¿, que se liquidarán en ejecución de sentencia y sin perjuicio de las relaciones y reclamaciones que puedan existir entre ambos demandados.

Se condena en costas a los demandados.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada Mundo Mágico Tours, S.A. recurre la sentencia alegando al respecto que el contrato concertado con los actores no es nulo por cuanto no existe ninguna indeterminación, ni en el objeto ni en el precio o condiciones del mismo.

Atendidas las alegaciones de dicha parte y analizado el contrato, sus cláusulas y anexos, se llega, coincidiendo con el Juzgador de instancia, a la conclusión de que sí concurre en este contrato una clara indeterminación del objeto y del precio, siendo el contenido de las cláusulas suficiente y bastante para que los compradores se formasen una idea equivocada o errónea de lo que realmente estaban adquiriendo o, incluso, para que no pudieran conocer con exactitud qué adquirían.

Así, en dicho contrato se establece que ''El objeto del presente contrato es la afiliación del CLIENTE al programa de servicios vacacionales y turísticos del TOUR OPERADOR denominado MAGIC CLUB. La afiliación confiere al CLIENTE la cualidad de abonado al Programa de viajes, titularidad del TOUR OPERADOR.'', cláusula cuya redacción es principio parece clara pero totalmente genérica y vaga sin que, a los efectos analizados, aporte nada porque en este contrato no se especifica ni determina en qué consiste ese programa de viajes al que se afilian ni los concretos servicios vacacionales y turísticos que quedan comprendidos, no habiéndose entregado ni facilitado tampoco a los actores esa información en cualquier otro documento anexo, ni con anterioridad ni con posteridad a la firma del referido contrato.

Lo mismo cabe decir de los derechos que según este contrato se atribuyen a los actores porque en la cláusula primera, 6 se dice que ''La afiliación otorga al CLIENTE el derecho a beneficiarse de las promociones y descuentos especiales que obtenga el TOUR OPERADOR en los precios de servicios asociados al programa MAGIC CLUB'', derecho éste que, al desconocerse cuales son los servicios y establecimientos asociados, comporta igualmente la ignorancia sobre las promociones y descuentos que la demandada pueda obtener y por tanto de los que los mismos puedan beneficiarse, al margen de que no se articula cauce alguno para que los actores tengan conocimiento efectivo de cuando se hace esa promoción o descuento a la demandada, quedando por tanto en manos de ésta el cumplimiento o ejercicio de este derecho, que aquellos sólo tendrán la posibilidad de disfrutar si la misma les comunica o hace pública su obtención.

De igual manera en la cláusula primera. 2 se indica que ''Esta afiliación atribuye al CLIENTE y a cualesquiera tres personas más, la facultad de disfrutar durante 50 años de TRES (3) SEMANAS DE ALOJAMIENTO ANUALES en establecimientos hoteleros de la modalidad Apartamentos de tres llaves u Hotel-Apartamentos de la categoría de tras o cuatro estrellas, o bien alojamientos turísticos semejantes. Estas tres semanas se disfrutarán a lo largo de todo el año natural, siendo (2.002) el primer año de ocupación, y corresponderán a las siguientes temporadas, según el lugar de disfrute elegido en cada caso :- Una semana en temporada Alta.-Una semana en temporada Media.- Una semana en temporada Baja.''.

Pues bien , y con respecto a esto, nos encontramos con la misma indeterminación porque, además de no identificar cuales son exactamente esas temporadas ni qué periodo abarcan, no se sabe cuales son esos establecimientos asociados a los que se puede acudir ni por ello el lugar o destino turístico en que se encuentran, lo que, para el caso de que la calificación de la temporada dependa de dicho lugar, impide también conocer este dato.

En cuanto al precio, en el anexo 1 del contrato se establece que ''la empresa MUNDO MÁGICO TOURS, con motivo la afiliación al Touroperador y una vez completado el pago, les ofrece la siguiente promoción en el día de hoy : DESCUENTO PROMOCIONAL VALORADO EN 900 ¿ , BOLSA DE VIAJE 409¿'', señalándose en el contrato que ''El precio de la cuota de afiliación al programa de servicios vacacionales y turísticos MAGIC CLUB es de 10517,00 euros (1.749.882 pta) IVA (16,00 %) incluido, según el siguiente desglose :

-Descuento Promoción : 900,00 Euros 149.747 pta

-Cuota de afiliación : 8290,52 Euros 1.379.426 pta

- IVA (16,00%) : 1326,48 Euros 220.708 pta''.

Pues bien, si tenemos en cuenta que descontar significa rebajar una cantidad al tiempo de pagar y que el precio final lo conforma la suma efectivamente satisfecha tras aplicar esa rebaja, las anteriores menciones llevan a error y confusión en cuanto al precio real del contrato, primero, porque, pese a que se dice que se les aplica un descuento, tal descuento no se produce porque esos novecientos euros se incluyen en el precio a pagar, que los actores satisficieron y, segundo, porque en el anexo se especifica que el mismo se hará ''una vez completado el pago'', lo que se contradice abiertamente con lo que es un descuento, siendo, en todo caso, un posterior reintegro, término que no cabe confundir con descuento.

Por otra parte la demandada alega al respecto que no hay ninguna estipulación en el contrato que señale la obligación de proceder al abono del descuento promocional en plazo alguno y que esta ausencia de plazo tiene una justificación clara, cual es la actividad por ella desarrollada, puesto que habitualmente se da un tiempo a los clientes antes de realizar dicho abono del descuento a la espera de que reserven su primera semana de alojamiento en el programa de afiliación y compensar así el importe que corresponda con el descuento promocional.

En primer lugar hay que poner de manifiesto que el contrato sólo se refiere al descuento promocional sin que haga referencia alguna a la devolución o abono de esa cantidad, sobre lo que nada se dice, y, en segundo lugar, que la explicación ahora dada se contradice con otro documento de la propia demandada en el que, literalmente, se manifiesta a los actores que ''Según anexo nº 1 del contrato de referencia (promoción de 900.- ¿), tienen para parte del pago de las primeras cuotas del crédito concedido por la entidad financiera, con lo que sólo deberán abonar ustedes la cantidad de 60¿''.

Como se aprecia en este documento lo que se les está diciendo a los demandantes, no es que ese descuento se aplicará a la primera reserva que se haga, compensando el precio de la misma, sino que con él podrán pagar las primeras cuotas del préstamo, lo que comporta una previa entrega al efecto, entrega que, por otra parte y hasta el día de hoy, no ha tenido lugar.

SEGUNDO.- La demandada también expone en su recurso que, en cuanto a la posibilidad de desistir voluntariamente del contrato, ésta equivale a la posibilidad de transmitir el derecho de afiliación, prevista en la cláusula quinta del mismo, y que es un derecho reconocido a sus clientes, que pueden vender libremente su derecho a un tercero o solicitar expresamente a Mundo Mágico que desarrolle una prestación de servicios encaminada a poner en contacto a los clientes con empresas colaboradoras dedicadas a ello para su ulterior transmisión, como consta en el anexo del contrato.

Esta alegación debe ser rechazada porque resulta evidente que en este contrato, con una duración de nada mas y nada menos que cincuenta años, y pese a que verbalmente se indicó a los actores que podían desistir, no se comprende la posibilidad de desistimiento sin que pueda equipararse, como se pretende, el desistir del contrato con transmitir su derecho a terceras personas porque desistir comporta o significa abandonar o apartarse de dicho contrato, que ya no tendrá eficacia, mientras que transmitir supone enajenar o ceder los derechos, así como las respectivas obligaciones, del contrato, que sigue siendo eficaz y permanece.

La apelante igualmente alega que en el contrato y sus cláusulas se cumplen todos los requisitos del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, circunstancia que, sin embargo, no puede ser apreciada desde el momento en que, como ya hemos analizado, la redacción del mismo no es clara ni concreta, siendo necesario para poder conocer lo realmente adquirido que se hubiera aportado y explicado el programa y los servicios y establecimientos asociados sin reenvíos a otros documentos no facilitados ni a una página web, lo que no se hace, provocando no solo la indeterminación del objeto y del precio sino también una confusión y falta de claridad.

La recurrente también sostiene que los actores prestaron libremente su consentimiento a la celebración del contrato y que tuvieron a su disposición tanto el contrato como una información completa del mismo, no manifestando su intención de no seguir adelante porque, de haber sido así, no habrían acudido al día siguiente a la entidad bancaria a concertar la póliza de préstamo personal del BBVA, concluyendo esta parte que el consentimiento prestado por los demandantes no estaba viciado porque manifestaron su conformidad, no en una sino en varias ocasiones, al firmar el contrato y al formalizar el préstamo bancario.

Frente a ello cabe oponer, primero, que, como ya se ha razonado suficientemente, no se facilitó en modo alguno una información, ni completa ni suficiente, y, segundo, que el hecho de que firmaran el contrato no implica que prestaran libremente su consentimiento porque al efecto se ha de tener en cuenta como se produjo esta contratación y las circunstancias que abocaron a los actores a su firma.

En este punto se ha de confirmar lo correctamente expuesto por el Juzgador de instancia porque en este caso resulta claro que se produjo una contratación rápida, utilizando la demandada unas técnicas ciertamente agresivas, faltando a los actores el necesario período de reflexión, ya que la reunión en el local de la demandada, a la que los mismos acudieron con el reclamo de un regalo, tuvo lugar a la tarde y bien entrada la noche de ese mismo día se firma el contrato, procediéndose a la mañana del día siguiente a la firma de la póliza de préstamo, indicándose a aquellos que podrían desistir luego del contrato si no estaban de acuerdo, extremo que sin embargo no se reflejó en el contrato

Asimismo del contrato y de lo manifestado por los demandantes se desprende que lo creían éstos que adquirían eran unas vacaciones o viajes a destinos turísticos más baratos de lo ordinario y habitual y en unas condiciones ventajosas, extremo cuya realidad no se ha constatado en este juicio, sin que los mismos hubieran tenido ni tiempo ni la información necesaria para poder conocer lo realmente ofrecido y adquirido, objeto que no aparece determinado con claridad en el contrato suscrito.

Por todo ello procede considerar que todas esas circunstancias y esa indeterminación, unida a la falta de información completa y cierta por parte de la entidad demandada, información a la que venía obligada, determinó que los actores incurrieran en un error esencial sobre el objeto y el precio del contrato, frustrando la causa y la voluntad negocial y concurriendo por ello un vicio que invalida el consentimiento prestado por los mismos (artículo 1.265 y 1.266 del Código Civil), lo que ha de conllevar la declaración de nulidad del contrato.

La circunstancia de que los demandantes firmaran la póliza de préstamo no implica que prestaran su conformidad con el contrato ya que esta firma se produjo, según se ha apuntado, prácticamente sin solución de continuidad sin que por tanto hubieran podido reflexionar en ese escaso margen de tiempo sobre el contrato ni conocer con exactitud el mismo y sus consecuencias.

Desde otro punto de vista los actores alegaron en el juicio que firmaron la póliza porque se vieron obligados a ello, al haber firmado la noche anterior el contrato, existiendo presiones al respecto por parte de la demandada, señalando así la codemandante que manifestó al director de la sucursal que ''yo no tengo otro remedio que firmar porque yo ayer por la noche firmé un contrato y me están diciendo los de Mundo Mágico que si ahora no firmo me van a tirar la caballería encima'', habiendo también indicado el legal representante del BBVA, que intervino en este préstamo, que iban muy deprisa en firmar la operación y que los tros dos señores de Mundo Mágico que iban con ellos ''venían con muchas prisas para firmar la operación'', circunstancias todas ellas que, junto con lo antes comentado, nos impiden considerar que con la firma de esta póliza se prestara realmente la conformidad con el contrato.

TERCERO.- Por su parte la entidad BBVA también recurre la sentencia en lo que afecta a la declaración de ineficacia del contrato de préstamo por ella concedido, alegando que no se cumplen todos los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Ley de Crédito al Consumo y que los demandantes, una vez libres de la hipotética presión de los empleados de Mundo Mágico, podían haber desistido de la operación y dejado sin efecto el préstamo y, sin embargo, no lo hicieron.

En primer lugar, y por lo que se refiere a dichos requisitos, se sostiene que en el presente caso no existía un acuerdo previo en exclusiva con Mundo Mágico y que ello se acredita a través de las siguientes pruebas :

1º El escrito de la Junta de Andalucía, en el que se indica que los prestamos personales se firman ''con diferentes entidades bancarias''.

2º La declaración de la propia demandante, que en el juicio manifestó que cuando fueron a las oficinas de Mundo Mágico les enseñaron que había distintas entidades colaboradoras, de las cuales las que más recordaba ella eran Mapfre y BBVA.

3º El escrito de Mundo Mágico Tours, S.A. de fecha 9-10-2003, en el que contesta que no había ningún acuerdo escrito en exclusiva entre el BBVA y Mundo Mágico.

4º Su propio escrito de 10 de octubre de 2.003, donde contestando al requerimiento de la actora manifestaba que BBVA no era la única entidad que financió operaciones de Mundo Mágico, sino que había otras entidades, entre ellas Unicaja, Banco Santander y Caja de Ahorros de Madrid.

5º El interrogatorio que se dirigió por BBVA al legal representante de Mundo Mágico y que éste no contestó, al no haber comparecido, siendo aplicable el artículo 304 de la LEC.

Atendidas estas alegaciones, y antes de comentar dichas pruebas, hay que analizar el resto de la prueba aportada y practicada, prueba de la que cabe destacar en primer lugar el comunicado de Mundo Mágico Tours de julio de 2.003, dirigido a sus afiliados y al público en general, en el que dicha entidad alude a la grave situación financiera en la que se encuentra, señalando que la misma ''ha sido directamente producida por la entidad bancaria que financiaba sistemáticamente sus contratos de afiliación, que no es otra que EL BBVA'', que ''La situación actual en la que se encuentra asumida MUNDO MÁGICO TOURS, S.A. deriva del ceses extemporáneo, injustificado y sin previo aviso, en dcbre. 2002, de la financiación que ésta tenía acordada con BBVA para la comercialización de sus servicios a terceros, la cual se había mantenido durante más de una década con carácter de plena vinculación a éstos. Los servicios ofertados por MUNDO MÁGICO TOURS, S.A. fueron en todo momento ideados, elaborados y desarrollados por ésta con la aprobación y apoyo expreso de BBVA quien los avaló sin reparo por toda su duración y conociendo su naturaleza y características'' y que ''ha sido EL BBVA, con esta actuación, quien ha causado un daño patrimonial a todos y cada uno de los afiliados a los programas de MUNDO MÁGICO TOURS, S.A., al imposibilitar a ésta continuar desarrollando sus actividades y poner en grave peligro la continuidad del servicio ofrecido, así como las expectativas de aquellos, que suscribieron los contratos de afiliación merced a la financiación ofrecida por el BBVA para su comercialización'' (folio 261).

Visto el contenido de este comunicado, si algo se deduce del mismo es que lo que mantiene Mundo Mágico es que existía un acuerdo con el BBVA de los que prevé el artículo 15 de la ley de Crédito al Consumo, es decir, un acuerdo previo, concertado en exclusiva, por el que el que la entidad bancaria ofrecía crédito a los clientes de aquella para la adquisición de bienes o servicios de éste, ya que no hace referencia a ninguna otra entidad que financiara sus contratos y, por el contrario, afirma que quien lo hacía ''sistemáticamente'' era el BBVA, siendo el cese de la financiación por éste el que, según la misma, ha provocado su situación actual y la imposibilidad de continuar desarrollando sus actividades, afirmación que no parece lógico se hiciera si fueran más de una las entidades que se encargaran o asumieran dicha financiación.

En segundo lugar es de ver que en las tres denuncias presentadas ante la Dirección General de Turismo de la Generalidad de Cataluña, por los actores y cuatro personas más, se trata del mismo tipo de contrato suscrito con Mundo Mágico y en todas ellas fue el BBVA quien concedió el préstamo para su financiación (folios 218 y 234), sin que conste denuncia alguna en la que figure otra entidad bancaria diferente.

En tercer lugar hay que destacar que no se dio opción a los actores para suscribir el préstamo con otra entidad diferente del BBVA, siendo significativo, como muy bien señala el Juzgador de instancia, el hecho de que el préstamo se concedió prácticamente de forma inmediata, ya que el contrato se firmó sobre las doce de la noche y a la mañana siguiente tal préstamo fue autorizado y concedido, declarando al efecto el director de la sucursal que Mundo Mágico tenía un número de colaborador del BBVA, lógicamente por un previo acuerdo con éste último para que pudieran pasar estas operaciones, y que el préstamo estaba preautorizado, por lo que si el cliente traía la documentación se podía hacer el préstamo en cinco minutos.

Lo anterior, unido al hecho de que, como expone el BBVA en su escrito de 10 de octubre de 2.003, haya concedido mil seiscientos préstamos para la compra de este servicio ofrecido por Mundo Mágico, nos lleva a considerar que sí existía ese acuerdo previo entre ambas demandadas, acuerdo que tenemos que considerar que lo fue en exclusiva, por el importante número de los préstamos concedidos, que no parece puedan atribuirse a préstamos de consumo ordinarios y desvinculados, y porque no se ha probado que existiera otra entidad que viniera financiando dichos contratos.

Pues bien, atendida dicha prueba, las alegaciones de la apelante no pueden prosperar porque, como se analizará, las pruebas por ella señaladas no desvirtúan las anteriores sin que de las mismas se deduzca la inexistencia de exclusividad que se alega.

Comenzando por el escrito de Mundo Mágico de 9 de octubre de 2.003, esta entidad se limita a afirmar que ''esta parte no cuenta con los acuerdos escritos a los que se refiere el demandante en su requerimiento'', con lo que no se está negando la existencia de ese acuerdo previo sino oponiendo tan sólo que no se dispone de unos acuerdos escritos al respecto, lo que no implica que éstos no existieran o que incluso fueran verbales.

Respecto a las declaraciones de la demandante, en el juicio ésta manifestó que ''nos enseñaron que habían unas entidades colaboradoras y yo las que más recuerdo eran Mapfre y BBV'', declaraciones que no permiten considerar justificadas las alegaciones de la apelante porque no se ha probado en qué consistían esas colaboraciones, que no necesariamente tienen que referirse a la concesión de préstamos para la financiación de este contrato, siendo destacable por ejemplo que la entidad Mapfre se dedica esencialmente a los seguros.

En cuanto al escrito del BBVA de fecha 10 de octubre de 2.003, es cierto que en el mismo se dice que ''BBVA no es la única entidad financiera con la que Mundo Mágico trabaja. Entre las más significativas están : Unicaja, Banco Santander y Caja de Ahorros de Madrid'', pero esta afirmación, que no deja de ser una declaración de parte, no tiene el alcance que le concede la recurrente porque no está justificada, no habiéndose aportado ningún contrato de préstamo concertado por esas entidades para la financiación de esta clase de contratos, y porque no hay que olvidar que Mundo Mágico es una Agencia de Viajes mayorista-minorista por lo que no sólo concierta contratos como el analizado sino que realiza otras actividades y contrataciones por lo que el simple hecho de que la misma trabaje con otras entidades bancarias no implica que éstas también financiaran contratos como el de los actores.

Por otra parte en la sentencia no se hace una indebida inversión de la carga probatoria porque, además de que hay que tener en cuenta que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que a estos efectos ''el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'', siendo así que esa disponibilidad no puede predicarse de los actores, es el BBVA quien, pese a la prueba ya comentada, opone que no hubo un acuerdo en exclusiva y quien invoca el hecho positivo de que la otra demandada también trabajaba con unas determinadas entidades, hecho positivo que es impeditivo de la obligación que se le reclama y que, como tal, debe ser probado por quien lo alega, siendo destacable el hecho de que ni tan siquiera se formuló un requerimiento a esas entidades bancarias para que aportaran o justificaran su relación con Mundo Mágico y las operaciones en las que de una manera u otra hubieran intervenido o financiado.

Tampoco el escrito de la Junta de Andalucía nos permite llegar a otra conclusión porque aunque en el se diga que ''El precio de la afiliación se abona a través de un préstamo personal que los adquirentes firman con diferentes entidades bancarias'' , en el mismo escrito también se dice que Mundo Mágico concertaba diferentes tipos de contrato, no sólo el de afiliación como el de los actores sino también ''un contrato de venta de una participación que confiere a los compradores un derecho personal de uso de un apartamento en un complejo turístico, que lleva adherida una afiliación a un programa de servicios vacacionales y turísticos denominado "Magic" o "ITN plus"'', sin que al respecto se haya probado que esas otras entidades bancarias financiaran aquel contrato y no éste último, siendo aquí de aplicación lo antes razonado.

Finalmente hay que poner de manifiesto que el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece la obligación de considerar, en caso de incomparecencia de la parte, por reconocidos todos los hechos por los que se le pregunta, siendo una posibilidad que se otorga al Juzgador y que en este caso consideramos correcto que no se aplicara en este punto porque, además de que esto no le es ''enteramente perjudicial'', este interrogatorio no puede considerarse como una prueba suficiente que desvirtúe las ya expuestas, máxime cuando en el comunicado analizado se desprende que se reconoce lo contrario.

CUARTO.- En segundo lugar la entidad bancaria demandada alega que los actores firmaron el contrato con Mundo Mágico el día 23 de octubre de 2.002 y que al día siguiente firmaron el préstamo de financiación, constando en la última hoja de la póliza aportada que los prestatarios tenían diez días contados desde la firma del contrato suscrito con Mundo Mágico para desistir del mismo, por lo que hasta que no transcurriera dicho plazo la orden de pago a Mundo Mágico quedaba bloqueada y, si en dicho plazo desistían del contrato, el préstamo quedaba cancelado y el Banco recuperaba el dinero, sin cobro de comisión o gasto alguno por cancelación anticipada.

Asimismo esta parte manifiesta que los demandantes tuvieron nueve días de tranquilidad sin la presión de Mundo Mágico, período en el que podían desistir del contrato y en consecuencia cancelar el préstamo, no obstante lo cual nada hicieron y permitieron que la operación se consolidase, pasividad cuyas consecuencias no debe pagar el Banco.

Tal pretensión no puede ser aceptada, primero, porque no se trata de que exista o no un plazo de desistimiento, lo que luego se analizará, sino que nos encontramos ante un contrato que ha sido declarado nulo, nulidad que comporta la ineficacia del contrato de préstamo vinculado, como así de forma clara lo establece el artículo 14.2 de la Ley de Crédito al Consumo al señalar que ''La ineficacia del contrato, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato de préstamo destinado a su financiación, cuando concurran las circunstancias previstas en los párrafos a), b) y c) apartado 1 artículo 15, con los efectos previstos en el artículo 9'', requisitos que en el presente caso concurren.

En segundo lugar la cláusula adicional de esta póliza de préstamo personal induce a error o confusión y no se ajusta a la realidad de lo contratado porque en ella se hace constar que ''El prestatario manifiesta al Banco que no ha ejercido el derecho de desistimiento legalmente previsto'' y que ''Para el supuesto de que no hubiesen transcurrido diez días contados desde la firma del contrato mencionado en el apartado 1º, y en previsión de que en dicho plazo el prestatario ejerciese el derecho de desistimiento, el prestatario acepta que la orden de pago indicada en dicho apartado implique el bloqueo del importe a pagar hasta que transcurra dicho plazo legal.'', siendo así que en el contrato concertado por los demandantes no existe ningún plazo de desistimiento sin que legalmente esté previsto.

Y no lo está porque no nos hallamos ante un derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, cuya ley sí prevé en su artículo 10 el derecho a desistir del contrato durante los diez días siguientes a su celebración, ni tampoco ante un contrato celebrado fuera de los establecimientos mercantiles, cuya correspondiente ley establece en su artículo 5 el derecho a revocarlo dentro de los siete días siguientes.

Por tanto, si no existía ese derecho a desistir, esta cláusula no es aplicable al presente supuesto y resulta ajena al contrato concertado, circunstancia que, por otra parte y a mayor abundamiento, igualmente debió apreciar la entidad bancaria porque, pese a lo que se indica en la misma, no bloqueó el importe a pagar durante los nueve días siguientes, entregando el dinero a Mundo Mágico mediante una transferencia antes de finalizar dicho plazo.

Por último la entidad bancaria se opone a la condena al pago de las costas, manifestando que la sentencia incurre en incongruencia e infracción del principio de justicia rogada porque la actora en ningún momento solicitó dicha condena frente a ella, solicitud que sí formuló respecto a Mundo Mágico.

Esta oposición debe ser rechazada porque el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que ''En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'', precepto que en este punto es prácticamente idéntico al artículo 523 de la precedente ley procesal, conteniendo dichos artículos una norma imperativa, de "ius cogens", que no requiere una previa solicitud de parte al efecto, como así, y entre otras, lo establece la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2.003, según la cual ''la declaración en costas ha de hacerse con abstracción de si se hubiera pedido o no la condena o absolución expresamente, por ser normativa de "ius cogens"''.

QUINTO.- Por todo lo razonado, y al desestimarse ambos recursos, las costas causadas respectivamente por los mismos deberán ser abonadas por cada parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Mundo Mágico Tours, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas respectivamente causadas por dichos recursos a cada parte apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.