Sentencia Civil Nº 390/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 158/2004 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 158/2004

JUICIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL Nº 557/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A NUM 390/05

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 557/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de DOÑA Bárbara representada por la Procuradora DOÑA LUISA INFANTE LOPE y dirigida por el Letrado DON CARLOS ESCRIBANO BELLIDO , contra DON Vicente representado por el Procurador DON DANIEL FONT BERKHEMER y dirigido por el Letrado DON ENRIQUE LUQUE PUÑOZ, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por sendas partes en litigio y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2003, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Luisa Infante Lope enn nombre y representación de Dª Bárbara contra D. Vicente representado por el Procurador Daniel Font Berkhemer, y decreto la separación judicial de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes : Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre compartiendo la potestad con el padre. Este estará con sus hijos, salvo otro acuerdo al que lleguen los progenitores mas beneficioso para los menores, los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, debiéndolos recoger y devolver en el domicilio materno, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiéndole el primer periodo los años pares y el segundo los impares.

Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar a la esposa e hijos.

Se establece una pensión de alimentos a favor de cada hijo y cargo del padre de 500 euros mensuales, lo que hace un total de 1.000 euros mensuales.

Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 euros mensuales.

Ambas cantidades se satisfarán por meses anticipados en la cuenta designada por la esposa y se revisarán anualmente de conformidad a las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo.

Se desestiman el resto de pretensiones.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Archívese la pieza de medidas provisionales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación preparándolo en el plazo de cinco días.

Llévese el original al libro de sentencias de éste Juzgado quedando testimonio en las actuaciones.

Una vez firme el pronunciamiento de la separación matrimonial se remitirá testimonio de la sentencia al Registro Civil de Santa Eulalia de Ronçana para su anotación en la inscripción de matrimonio.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, e igualmente se impugnó dicha resolución por el Ministerio Fiscal, dándose el correspondiente traslado de sus respectivos escritos a la contraparte, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones, se designó Ponente y, luego de denegar la solicitud del recibimiento a prueba en esta alzada por el recurrente-demandado, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2005.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alzan ambas partes en litigio, y el Ministerio Fiscal; solicitando el marido, como concretos motivos de su apelación: a) atribuir el uso de uno de los pisos de la que fuera vivienda familiar a la esposa y a los hijos, y el otro piso al esposo; b) minorar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos a 600 € ; c) no establecer pensión compensatoria a favor de la esposa; mientras que ésta, como motivos de su recurso, peticiona: a) el aumento del "quantum" de la pensión alimenticia de los hijos comunes del matrimonio a la suma de 1.471,40 euros; b) el incremento de la cuantía de la pensión compensatoria que le ha sido concedida a un montante de 1.511,63 € ; c) que se acuerde la actualización de ambas pensiones; y d) que se acuerde la disolución del patrimonio común de acuerdo con lo especificado en el escrito de recurso. Finalmente, por el Ministerio Fiscal se impugna la mentada resolución postulando que se incremente el "quantum" de la pensión alimenticia de los hijos a cargo de su padre a la cantidad de 1.200 € mensuales.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión litigiosa en esta alzada, es de señalar, respecto al primero de los motivos de apelación del esposo, relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que la división propugnada por éste de lo que constituye la vivienda familiar, debe efectivamente rechazarse, pues por un lado, aún cuando se trate de fincas registrales independientes, lo cierto es que conforman una sola vivienda, según resulta del acta notarial (folios 245 a 258), por lo que sería necesario realizar reformas de envergadura para poder acceder a la atribución que pretende el apelante, y por otro lado, difícilmente podrían evitarse situaciones de tensión y conflictividad generadoras de riesgo para la estabilidad de cada uno de los esposos y del resto de los miembros de la familia. En consecuencia otorgada la guarda y custodia de los hijos a la madre, la asignación del uso del domicilio familiar en su integridad debe corresponder a la persona que ostenta la guarda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83, 2. a) del Codi de Família y 96 del Código Civil, tal como ha indicado esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona en casos similares al que ahora nos ocupa (ad exemplum, por destacar la más reciente, Sentencia de 29 de diciembre de 2004 -"la práctica viene a demostrar que la solución propuesta por el apelante siempre deviene y se convierte en fuente de conflictos"-, lo que determina, sin necesidad de ninguna otra argumentación, la desestimación de dicho motivo de apelación.TERCERO.- Pasando seguidamente al estudio del motivo del recurso referente a la pensión de alimentos de los dos hijos comunes del matrimonio, que la Juez de la instancia ha fijado en la cantidad de 1.000 € mensuales, o sea, 500 € para cada uno de los hijos menores de edad, Aída y Marc -de 11 y 8 años de edad en la actualidad (folios 23 y 24)-, es de significar que por el Ministerio Fiscal se interesa se establezca en 1.200 € , es decir, 600 € por hijo; por el padre se solicita la reducción a 600 € , esto es, 300 € para cada hijo; y por la madre se pide que se aumente a 1.471 ,40 € , o sea, 735,70 € por hijo. Expuestas las distintas peticiones, debemos concluir con el Ministerio Público que resulta más acorde con las necesidades de los menores y las posibilidades económicas del padre, fijar la pensión de alimentos en 600 euros para cada uno de los hijos, atendido el nivel de vida que resulta de las actuaciones, y los gastos del colegio privado al que asisten que supone 306,70 euros cada uno (folios 77 a 79), seguro médico 43,91 euros cada uno (folio 81), y demás gastos ordinarios de alimentación, vestido y ocio de los menores, por lo que, conforme informa el Ministerio Fiscal -actuando precisamente en interés de los menores-, se considera más equitativa y adecuada la cantidad de 1.200 € mensuales, esto es, 600 € por hijo, que es la que se fija en la presente y con efectos desde la sentencia de instancia -dada la finalidad revisora de la apelación-, toda vez que, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad y a la regla de proporcionalidad establecida en los artículos 267, 1. del Codi de Família y 146 del Código Civil , se estima insuficiente la ofrecida por el padre, y excesiva la reclamada por la madre; lo que comporta, en definitiva, la estimación íntegra de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, la estimación en parte y en tal concreto particular de la apelación interpuesta por la madre actora y la desestimación en este extremo del recurso formulado por el padre demandado.

CUARTO.- 1. En orden a la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria concedida a la esposa, que ha sido apelada asimismo por ambas partes en litigio, es de reseñar que en las actuaciones ha quedado debidamente acreditado, que la situación de ruptura matrimonial ha producido en la posición de la esposa un desequilibrio económico en relación con la del marido, tal como destaca certeramente la Juez "a quo", y por tanto, atendidas las distintas circunstancias enumeradas en los artículos 84 del Codi de Família y 97 del Código Civil , y en especial la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal -prácticamente 12 años-, en los que aquélla, además de trabajar por cuenta ajena, se ha dedicado al cuidado del hogar y a la atención del marido y de los dos hijos del matrimonio, si bien dada la edad actual de la esposa -41 años (folio 20)- y el caudal y medios económicos de los consortes aquí litigantes -que ha presentado dificultad en su determinación, tal como se refleja en la sentencia de instancia, opacidad probatoria que no beneficia a ninguna de las partes, y en mayor medida a quién pretende un concepto económico-, sin que pueda, además, obviarse que en el presente caso el uso de la vivienda que en su día fue conyugal ha sido atribuido a la mujer, lo cual representa "per se" un importante valor económico, por lo que si bien se estima procedente la fijación de pensión compensatoria a favor de la demandante, pero no en la cuantía acordada por la Juez "a quo", pues la Sala, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tras valorar la respectiva situación económica de los consortes en litigio y singularmente que la esposa reconoce su participación en sociedades familiares, y a ella le correspondía la prueba del montante de su participación y beneficios (una de las empresas tiene un capital social de 640.666 euros -folio 196-), como también le correspondía acreditar sus inversiones en las mercantiles Repsol y Telefónica, en definitiva, se considera como cantidad más ponderada y ajustada la de 300 € al mes, con efectos tal reducción asimismo desde la sentencia de instancia, toda vez que, aparte de que la finalidad propia y primordial de la apelación es meramente revisora de lo acordado por el órgano "a quo", en aquélla fecha la esposa se hallaba ya en la misma situación, como se recoge por la propia Juzgadora de Instancia en la resolución recurrida, por lo que procede su revocación parcial en este extremo.

2. De otra parte, el Tribunal, en función de las circunstancias examinadas, esto es, la duración del matrimonio y la edad de la esposa, el hecho de que ya había trabajado constante matrimonio, y que en el momento actual reconoce su participación en sociedades familiares, estima adecuado temporalizar la vigencia de su derecho a percibir pensión compensatoria, fijándose éste por un período de 3 años, a computar desde la fecha de la resolución de instancia, pues el derecho a pensión compensatoria, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencias de 26 de mayo, 9 de julio y 24 de noviembre de 1998, 9 y 22 de febrero, 16 de abril, 2 de julio, 21 de septiembre, 25 de octubre y 15 de noviembre de 1999 y 24 de enero, 7 de febrero, 6 y 13 de marzo, 8, 11 y 15 de mayo, 5 y 13 de junio, 18 de septiembre y 4 y 5 de diciembre de 2000, 2 y 22 de marzo y 9 de octubre de 2001, 2001 y 18 y 25 de febrero y 20 de mayo, 1 y 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 30 de abril, 8 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003, 5 de febrero, 12 y 30 de marzo y 30 de diciembre de 2004 y 12 de enero y 16 de junio de 2005 , no puede ni debe considerarse en determinados casos, como el que aquí nos ocupa, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial, y así resulta también "a contrario sensu" del artículo 86 , letra d), del Codi de Família, considerándose, pues, la temporalidad de tres años, en el presente supuesto, como reajuste necesario conforme a la realidad de los hechos, toda vez que durante este período de tiempo la esposa podrá haber reequilibrado la situación existente en el momento de la ruptura de la convivencia, lo que determina la desestimación del recurso por ella interpuesto y la estimación parcial del formulado por el marido demandado.

QUINTO.- En cuanto a la solicitud de liquidación del patrimonio común que insiste la esposa como último motivo de su apelación, la Sala, coincidiendo con la Juez "a quo", estima que debe ratificarse en tal particular la resolución recurrida, ante la falta de aportación de los distintos títulos, y la acreditación de cuales son en proindiviso, en la distinta enumeración de bienes que les pertenece -fincas registrales en Barcelona, Mallorca y Santa Eulalia de Ronçana, y los dos vehículos, la motocicleta y la moto-; siendo de añadir que tampoco procede en sede de procedimiento matrimonial la modificación de avales; por lo que, en todo caso, podrán los cónyuges acudir al procedimiento correspondiente para el ejercicio de las acciones que consideren convenientes a tal fin, lo que conlleva, sin necesidad de mayores consideraciones, a que deba desestimarse la indicada pretensión de la actora.

SEXTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación parcial de los recursos formulados por sendos litigantes y correlativa revocación en parte de la sentencia apelada, dar lugar asimismo parcialmente a las pretensiones de ambas partes en litigio, e íntegramente a la impugnación del Ministerio Fiscal, en los términos indicados en las precedentes fundamentaciones jurídicas.

SÉPTIMO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Vicente , como el formulado por la representación de DOÑA Bárbara , e ÍNTEGRAMENTE la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Cincuenta y uno de Barcelona, en fecha seis de octubre de dos mil tres, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución en las medidas referentes a la pensión de alimentos a favor de los hijos y a la pensión compensatoria concedida a favor de la esposa y a cargo del marido, y así:

A) Se fija la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes. Aída y Marc, y a cargo de su padre Don Vicente , la cantidad de MIL DOS CIENTOS EUROS (1.200 € .), o sea, SEISCIENTOS EUROS (600 € ) MENSUALES para cada uno de los mentados hijos, y ello con efectos desde la fecha de la sentencia apelada. Dicha suma se actualizará de forma automática anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, atendiendo al porcentaje publicado por el I.N.E. u organismo que en el futuro lo sustituya.

B) Se reduce el "quantum" de la pensión compensatoria concedida a favor de la esposa y a cargo del marido a la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 € ) MENSUALES, con efectos desde la fecha de la resolución impugnada, estableciéndose un límite temporal de percepción de la misma por un período de TRES AÑOS, a computar dicho plazo desde la fecha de la resolución recurrida. Dicha suma se actualizará de forma automática anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, atendiendo al porcentaje publicado por el I.N.E. u organismo que en el futuro lo sustituya.

CONFIRMÁNDOSE la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos y efectos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes en litigio.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.