Sentencia Civil Nº 390/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 319/2007 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Ceuta

Asunto núm 54 / 2006

Rollo de apelación núm 319 / 2007

S E N T E N C I A 390/2007

En Cádiz a seis de julio de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de filiación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por EL AREA DE MENORES DE LA CIUDAD DE CEUTA representada por el procurador Sr. Hortelano Castro y defendida por la letrado Sra. Doña Isabel Valriberas, habiéndose adherido al mismo el Ministerio Fiscal; y en el que es parte recurrida Jesús María representado por la procuradora Sra. Alonso Barthe y defendido por la letrado Sra. Doña Susana López Tocon así como Delfina , representada por el procurador Sr. Gómez Armario y defendida por el letrado Sr. Izquierdo Escudero.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta con fecha 10 de julio de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda presentada por D. Jesús María contra Dª Delfina , debo declarar y declaro que D. Jesús María es el padre biológico del menor Diego , nacido en Ceuta el día NUM000 de 2004, correspondiendo al mismo todos los derechos y deberes que la paternidad impone con la consiguiente asunción de todas cuantas obligaciones son inherentes a dicho status, ordenando librar mandamiento al Registro Civil de Ceuta para que se inscriba la filiación declarada y se cancelen cualesquiera otros asientos contradictorios que pudieran existir; no se hace expresa imposición de costas.",

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el recurso por la Administración de la Ciudad Autonoma de Ceuta la nulidad de actuaciones por cuanto que en el presente proceso no se ha demandado al hijo cuya filiación se reclama por el actor.

Determina con absoluta claridad el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "En los procesos a que se refiere este Capítulo serán parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación.

Por el demandante se alega que Delfina fue su compañera durante el año 2003 y dio a luz un hijo en el Hospital de la Cruz Roja de Ceuta el día 20 de abril de 2004 al que puso el nombre de Diego , el cual fue fruto de las relaciones mantenidas entre ella y el actor, Jesús María . Al momento de la presentación de la demanda, la demandada Delfina , tenía suspendida la patria potestad ya que el menor está tutelado por la Ciudad Autonoma de Ceuta, quien declaró el desamparo por Decreto del Excmo Presidente de la Ciudad de fecha 11 de Agosto de 2004, y conforme establece el artículo 172.1 del Código Civil " la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria"

Existe pues litisconsorcio pasivo necesario( STS de 9 de julio de 2004 RJ 20045246 y 5 de noviembre de 2003 RJ 1010 2003) sin que la demanda dirigida a la madre sirva para entender cumplido el requisito del hijo ya que aquella no tiene actualmente la patria potestad de éste, por lo que quien debió ser citada como representante legal del hijo es la Ciudad Autónoma de Ceuta. La omisión de dicho demandado, es obvio genera indefensión para el mismo, por lo que es procedente declarar la nulidad de actuaciones y no como se pide, en definitiva, dejar imprejuzgada la acción, sino justo lo contrario, retrotraer el trámite hasta el momento del traslado de la demanda en la que habrá de cumplirse dicho trámite con la entidad que tiene asumida la tutela del menor, continuándose el procedimiento conforme a la LEC sin que procede declarar el mantenimiento de la validez de unas pruebas personales en las que no ha tenido intervención la parte que ha sido omitida aunque sí la contestación a la demanda efectuada por los demás codemandados..

SEGUNDO.- Dada la naturaleza del pronunciamiento que constituye el fallo de la presente resolución, no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas procesales.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por EL AREA DE MENORES DE LA CIUDAD AUTONOMA DE CEUTA contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES retrotrayéndose el trámite al momento del traslado de la demanda a los demandados, manteniéndose la validez de la contestación efectuada por los demás demandados y debiendo darse traslado, además, como parte legitimada pasiva, al hijo cuya filiación se reclama y en su nombre a la Ciudad Autónoma de Ceuta que tiene asumida la tutela del menor, continuándose el procedimiento conforme a ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./