Sentencia Civil Nº 390/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 456/2007 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00390/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 456/07

Asunto: VERBAL 225/06

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.390

En Pontevedra a cinco de julio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 225/06, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 456/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Cristina , representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. ENRIQUE RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, y como parte apelado- demandado: ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, en la persona del Letrado del Estado, sobre impugnación de calificación registral, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 29 diciembre 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal DOÑA María Cristina , sin especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Cristina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por Dª María Cristina se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 225/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad sobre calificación registral negativa del Sr. Registrador mercantil en la que no se procedía a la designación de un auditor por la Sociedad Anónima Estación de Servicio Plaza de España S.A. Argumenta a su favor que aunque el Registrador haya finalmente accedido a ello no se ha producido un solución extraprocesal de la cuestión planteada porque nuevamente se ha recurrido por la mercantil esa calificación, ocasionándole con ello dilaciones indebidas, y, en segundo lugar, porque lo que han peticionado es que el auditor lo nombre el Juzgado.

SEGUNDO.- Conviene recordar, con el juzgador a quo, los antecedentes de interés para la resolución de las cuestiones debatidas en este procedimiento y que se reproducen en esta alzada:

a) con fecha 5 de enero de 2006, al amparo de lo dispuesto en el Art. 205.2 LSA y 153 y concordantes del RRM, la demandante, hoy apelante, solicitó en su condición de accionista de la entidad Plaza de España, Estación de Servicio, S.A. la designación por el Registrador Mercantil de auditor de cuentas que efectuase la revisión de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado en diciembre de 2005;

b) con fecha de 16 de enero de 2006 el Sr. Registrador resolvió no practicar la inscripción solicitada con el argumento de que "hay un documento para su despacho de designación de auditor de cuentas para los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 (Art. 11 RRM );

c) contra dicha resolución la ahora demandante presentó, el 25 de enero de 2006, recurso gubernativo ante la DGRN

d) desde la interposición del recurso gubernativo transcurrieron cinco meses sin resolución expresa del centro directivo por lo que se entabla la presente demanda, con el fin de que se revoque la resolución del Sr. Registrador Mercantil de Pontevedra y se acuerde el nombramiento de auditor para que verifique y emita informe de las cuestas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio de 2005;

e) con fecha de 20 de octubre de 2006, la DGRN dictó resolución expresa estimando parcialmente el recurso interpuesto;

f) con fecha de 20 de noviembre de 2006, el Sr. Registrador Mercantil acordó proceder al nombramiento de auditor para el ejercicio de 2005, estimando en consecuencia, la pretensión formulada por la accionista y consiguiente desestimación de la oposición sostenida por la sociedad;

g) en el acto de la vista, la representación de la demandante, conferido traslado de este último hecho, acaecido con posterioridad a la presentación de la demanda, mantuvo su interés en la resolución del litigio, añadiendo una pretensión nueva, consistente en que por el Juzgado se procediera a la designación de auditor de cuentas, como única forma de satisfacción plena de su derecho, con invocación de la efectividad de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocidos en el Art. 24.2 de la CE ;

h) el juzgador a quo en su Ss entendió que se había producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión actora y que no cabe variar el objeto del pleito con una cuestión nueva puesto que inicialmente lo solicitado fue se estimase la demanda a fin de que se ordenase que el Registrador mercantil procediese al nombramiento del auditor de cuentas y no que se designase por el Juzgado.

TERCERO.- Poco habrá que añadir al correcto razonamiento del Juzgador a quo en su resolución pese a la innecesariamente extensión del Recurso de Apelación, que no hace más que reiterar los argumentos de la instancia, absolutamente carentes de razón jurídica y, prácticamente, sin contradecir de forma efectiva los razonamientos de la resolución apelada.

En primer lugar y por lo que hace a la satisfacción extraprocesal de la pretensión actora, la que debe NECESARIAMENTE (y por lo que se dirá después) acomodarse al contenido del suplico de la demanda, que literalmente dice: "estimando íntegramente la demanda, se revoque la calificación negativa del registrador, y se acuerde ordenar que por el Registrador Mercantil de Pontevedra se proceda al nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad "Plaza de España, Estación de Servicio S.A." para que verifique y emita informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2005". El 20 de noviembre de 2006 el Sr. Registrador accedió a efectuar tal nombramiento, por lo que no cabe duda de tal satisfacción se ha producido a los efectos del Art. 22.2 de la LEC sin que se estime preciso la comparecencia prevista en el mismo toda vez que la misma efectivamente tuvo lugar con motivo de la celebración a la vista del Juicio Verbal, en la que se debatió y expuesto hasta la saciedad por el Letrado ahora apelante que el pleito debía continuar en la medida que la nueva decisión rectificada del Sr. Registrador había sido recurrida por la parte contraria ante la Dirección General de los Registros y el Notariado. Ello motivó que formulase una nueva petición y es que se procediese al nombramiento por el Juzgado del Auditor fundándose en razones de justicia, dilaciones indebidas y economía procesal.

Por lo que se dirá a continuación, no es posible formular una pretensión nueva sobre la marcha del proceso, y con fundamento en la antigua efectivamente se ha producido una satisfacción extraprocesal del mismo de manera clara sencillamente porque se obtuvo extraprocesalmente lo mismo que se pedía en el proceso.

CUARTO.- En segundo lugar, se solicita que se revoque la Ss de instancia y se ordene por el Juzgado que se proceda al nombramiento de un auditor de cuentas por el órgano judicial del mismo modo que se había hecho en un procedimiento anterior.

Desde luego los argumentos de justicia, economía procesal y dilaciones indebidas no son de recibo cuando de normas de orden público se trata y, además, todos esos principios inspiradores de nuestro Ordenamiento Jurídico no sólo se predican respecto de la parte actora sino de los litigantes independientemente de la postura procesal que adopten, y a los que debe añadirse la proscripción de indefensión.

En efecto, el Art. 218 de la LEC es claro cuando establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de derecho distintos de los que la partes hayan querido hacer valer, resolverá..."

Pues bien, una vez convocada la vista no es momento procesal oportuno (oportunamente deducidas) variar el petitum de la demanda y no lo es porque la parte demandada fue convocada a la vista con aquel otro contenido inicial, en esta tesitura decide acudir o no acudir (esta última, fue su postura), del mismo modo, y el Letrado apelante está en inmejorables condiciones para comprenderlo porque en el innumerable volumen litigioso que su representada sostiene contra la mercantil afectada, lo ha argumentado en más de una ocasión a propósito de los defectos de convocatoria a una Junta de la mercantil a la que pertenece, no pueden tratarse temas distintos de aquéllos anunciados. Mucho más en el curso de un pleito en el que la postura procesal de rebeldía nunca puede entenderse como una ficta confessio y que a buen seguro en relación a la pretensión inicial la Administración demandada decidió guardar silencio, cosa distinta es lo que haría en el caso de que se peticionara algo nuevo, esto es, que fuese el Juzgado el que procediese al nombramiento directo del auditor.

Pero aún más, tan inatendible es esta segunda pretensión en que se empecina el Letrado apelante que resulta meridiano en tal caso, que el Sr. Registrador Mercantil no estaría legitimado pasivamente para soportar esta acción y, en cambio, faltaría inexcusablemente Plaza de España, Estación de Servicio S.A.

En suma, el apelante no tiene razón en sus argumentos, son improsperables frente al Registrador Mercantil en cuanto al fondo y también en cuanto a la forma, la ampliación de demanda -que es lo que en el fondo subyace en la pretensión del apelante- no está prevista en el caso del Juicio verbal al contrario que en el Ordinario (art. 401.1 LEC ), mucho más si no está presente el que debe y puede soportar la acción.

Por último, añadiremos que no cabe fundarse en los tan manidos conceptos y principios aludidos con anterioridad de "tutela judicial efectiva" o de "justicia" si es la propia parte que los invoca la que no pone los medios para que se le preste o reconozca, es decir, nada hubiera impedido al Letrado apelante demandar también a la mercantil de la que es socia su cliente con la nueva pretensión ahora invocada a través del cauce procesal oportuno (J. Ordinario) pero, desde luego, sin imputar al correcto razonamiento de la resolución de instancia error alguno que, en su caso, y por no haber contemplado la posibilidad de que la DGRN o el Sr. Registrador mercantil variase su resolución dando lugar a un nuevo recurso por la contraparte, que la vía procesal libre e inicialmente elegida, no puede solucionar a su antojo precisamente para no causar indefensión y atropello a los derechos no sólo de los aquí demandados sino de la propia y principal interesada cual es la mercantil a la que pertenece.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª María Cristina representada por la Procuradora Dª Patricia Cabido Valladar contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 225/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.