Sentencia Civil Nº 390/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 287/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00390/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000611

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2008

Juzgado procedencia: JDO. DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen: DESAHUCIO 0000188 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y Dª MAR JIMENO BULNES, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 390.

En Burgos, a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 287 de 2.008, dimanante del juicio verbal número 188/08, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Burgos, sobre desahucio por precario, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 20 de mayo de 2.008, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, el "AYUNTAMIENTO DE CARDEÑUELA RÍO PICO", representado por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado D. Luis Herrero Díez del Corral; y, como demandado-apelante, D. Jose Antonio , representado por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendido por la Letrada Dª Camila Pizarro Meliá. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Estimar la demanda formulada por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE CARDEÑUELA DE RIOPICO contra DON Jose Antonio y, en su consecuencia, declarar que el citado demandado posee en concepto de precarista los inmuebles propiedad del Ayuntamiento objeto de este procedimiento, cuales son la casa sita en el nº NUM000 del mentado municipio, destinada en su planta primera a bar - cantina y en su planta segunda a vivienda del cantinero, y la planta segunda sita en la Casa Consistorial destinada a Albergue de Peregrinos del Camino de Santiago, decretando el desahucio del mismo y condenándole a desalojar y dejar libres y expeditos tales inmuebles a la entera disposición del Ayuntamiento propietario de los mismos, con apercibimiento que si no lo efectúa en el plazo legal que se le conceda será lanzado a su costa. Asimismo en cuanto que poseedor de mala fe, desde el 31 de diciembre de 2007, se le condena a abonar las cantidades que por los importes de facturas de electricidad y teléfono correspondientes a los citados inmuebles desde al referida fecha y hasta el desalojo de los inmuebles, haya tenido que pagar el Ayuntamiento demandante, importes que se determinarán en ejecución de sentencia previa aportación de las facturas correspondientes y acreditación de su pago. Todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento al demandado".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de octubre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por el demandado D. Jose Antonio se impugna la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por el Ayuntamiento de Cardeñuela Río Pico, declarando que aquél posee en concepto de precarista los inmuebles propiedad del Ayuntamiento objeto de este procedimiento, decretando el desahucio y condenándole a desalojar y dejar libres y expeditos tales inmuebles a la entera disposición del Ayuntamiento, con apercibimiento de lanzamiento. Asimismo en cuanto que poseedor de mala fe, desde el 31 de diciembre de 2007, se le condena a abonar las cantidades que por los importes de facturas de electricidad y teléfono haya tenido que pagar el Ayuntamiento demandante, importes a determinar en ejecución de sentencia con aportación de las facturas correspondientes y acreditación de su pago, y todo ello con expresa imposición de las costas al demandado.

Con carácter previo, ha de resolverse la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación alegada por el Ayuntamiento apelado relativa a que el demandado-apelante no ha cumplido con el requisito necesario previsto en el artículo 449.1 y 2 de la LEC , dado que no ha pagado el importe de las facturas de luz y teléfono por importe de 3.124,43 € , que el mismo reconoció que adeudaba, y a cuyo pago le condena la sentencia apelada , mas el del importe devengado durante la sustanciación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia.

El artículo 449.1 y 2 de la LEC es inaplicable en este supuesto por cuanto dicho precepto exige que para que el demandado pueda recurrir esté al corriente en el pago de las " rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas", como quiera que el demandado ha sido declarado en situación de precario, poseyendo unos bienes inmuebles propiedad del ayuntamiento sin titulo que le ampare y sin pagar renta o merced alguna, la exigencia que impone el artículo citado no puede interpretarse en sentido amplio para que comprenda, también , el importe pendiente por los suministros de luz y teléfono, sin vulnerar el derecho de tutela judicial efectiva en su aspecto de derecho de acceso a los recursos.

Segundo.- En esta alzada, el demandado - apelante reitera, al amparo de lo establecido en el artículo 443.2 de la LEC , una cuestión previa o prejudicial alegada en el acto del juicio que afirma impide la valida prosecución y termino del proceso mediante sentencia de fondo.

Esa cuestión previa la funda en el hecho de que con fecha 18.3.2008 , presentó ante el Ayuntamiento de Cardeñuela Río Pico un escrito en el que, básicamente, denunciaba el incumplimiento de la legalidad vigente sobre contratación administrativa y requería al Ayuntamiento para que formalizase el contrato de arrendamiento sobre los inmuebles de su propiedad (cantina, albergue de peregrinos y vivienda del cantinero), escrito al que el Ayuntamiento no ha dado respuesta hasta la fecha , incumpliendo con la obligación que le impone el articulo 42 de la Ley 30/10992 , de dictar resolución en todo tipo de procedimiento, cualquiera que se la forma de su iniciación , por lo que ante dicho silencio administrativo puede acudir al procedimiento contencioso administrativo, de acuerdo con los plazos de la Ley 29/1998 ,que es de seis meses, desde que se produjo el silencio, y concluye que como está abierta la vía administrativa para exigir el cumplimiento del Reglamento de Bienes de las Entidades locales (artículo 92 ), existe un obstáculo para un resolver el precario objeto del presente procedimiento.

Procede confirmar la decisión del Juzgador de instancia de desestimar dicha cuestión prejudicial. En primer lugar, por autorizárselo expresamente el articulo 42.1 y 2 de la LEC al disponer que a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los ordenes contencioso administrativo y social. La decisión de los tribunales civiles sobre las cuestiones planteadas no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.

Pues bien, sobre el fondo del asunto el juez de instancia ,también, resuelve con acierto la cuestión previa planteada relativa a la falta o ausencia del procedimiento administrativo correspondiente para adjudicar la gestión en arrendamiento de los bienes objeto de precario, hecho que, expresamente, admite el propio Ayuntamiento, en palabras de su Secretario que acudió como testigo al acto del juicio, quien vino a reconocer que lo ajustado a la legalidad administrativa hubiese sido convocar un concurso publico para la adjudicación de la gestión de los bienes municipales , a cuyo efecto debía haberse establecido el correspondiente pliego de condiciones económicas y administrativas, publicando el concurso en un boletín oficial y, finalmente haberse dictado a resolución adjudicando la gestión de los inmuebles, pero añadiendo que en los pueblos pequeños como el Ayuntamiento de Cardeñuela, en la práctica, lo que hacen es un anuncio en un periódico de tirada provincial, entrevistando a varias personas, siendo una de ellas la seleccionada y si el Ayuntamiento se pone de acuerdo con ella en las condiciones del contrato, se firma el documento escrito sin mayores formalidades administrativas, constancia escrita que en este caso no se produjo porque además de no existir un acuerdo en el precio o renta por el arrendamiento, el demandado ha ido dando largas para la firma del contrato.

Constatada la ausencia del procedimiento administrativo correspondiente, estando vedado a la Administración publica la contratación verbal (artículo 55 de la Ley de Contratos de las Administraciones publicas), la sanción no puede ser otra que la nulidad de pleno derecho por haberse prescindido por completo del procedimiento administrativo ( artículo 62 de la Ley 30/1992 ).

Ahora bien, el hecho de haberse prescindido del procedimiento administrativo correspondiente no otorga al demandado apelante un justo titulo que le permita permanecer, en precario, en la posesión de los bienes municipales, y sin pagar renta o cantidad alguna como contraprestación a tal posesión. Y el hecho de que se efectué un nuevo concurso público y se sigan todas las formalidades administrativas, no implica que el mismo deba ser resuelto a favor del demandado, pues como señala la sentencia para sacar a concurso los inmuebles, primero tienen que estar libres y segundo, el concurso debe ser transparente y resolverse a favor de la persona que ofrezca mejores condiciones.

Por todo ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso e, igualmente, el segundo motivo en el que vuelve a insistir en idéntico planteamiento alegando que en el presente caso no estamos ante un precario, sino ante un incumplimiento del Reglamento de bienes de las Entidades locales y la normativa reguladora de las Entidad local.

En todo caso, está acreditado que la Alcaldesa entregó al demandado las llaves de los inmuebles municipales con el fin de que abriese durante las fiestas patronales del 6 de diciembre de 2007 y fuese adecentando la cantina y el albergue, convocándole, en las dependencias municipales, para que el jueves siguiente (13 de diciembre) procediesen a la firma del contrato por escrito, quedando pendiente de fijar, hasta entonces, la renta procedente (el Ayuntamiento pedía 600 € y al demandado ofrecía 400 € ); por lo tanto, admitido por el propio demandado que no se llegó a firmar el contrato y tampoco se fijó el importe de la renta a pagar (artículo 1261 en relación al artículo 1543 del Código Civil ) , cabe concluir que está en situación de precario, esto es, es un poseedor carente de titulo jurídico que le legitime, disfrutando de los bienes por mera tolerancia o condescendencia de la Alcaldesa.

Tercero.- En el tercer motivo, solicita la recurrente que no sea condenada a dejar libre el Albergue de peregrinos ,dado que la sentencia apelada no tiene en cuenta que desde mediados de marzo de 2008 ya no lo posee al cambiarse las cerraduras del mismo , cosa que denunció penalmente; hecho que el Secretario del Ayuntamiento y el Teniente de Alcalde que comparecieron en el juicio han admitido, alegando que el cierre del albergue y el cambio de las cerraduras obedece a razones de salubridad.

El motivo debe desestimarse ya que los requerimientos previos de desalojo y la propia demanda ejercitando el precario se formularon antes de que se procediese al cierre del albergue por razones de salubridad; el albergue ha quedado libre por razones distintas del precario, siendo razones de salubridad pública las que han llevado al Ayuntamiento en uso de sus competencias, al cierre del albergue, acto de naturaleza puramente administrativa que es susceptible del recurso correspondiente

Finalmente, se solicita se revoque la sentencia apelada en cuanto declara que el demandado es un poseedor de mala, desde el día 31 de diciembre de 2007, al no existir documentación alguna en autos que pruebe que fue requerido en dicha fecha.

Los requerimientos de desalojo han quedado acreditados a través del testimonio del Teniente de Alcalde y el Secretario que testificaron en el juicio; ambos manifiestan que como, el día 13 de diciembre, según lo acordado, el demandado no compareció en las dependencias municipales para la negociación de la renta y la firma del contrato de arrendamiento, le han requerido en varias ocasiones para que desaloje los inmuebles del Ayuntamiento, ante lo cual el demandado ha hecho caso omiso. Refieren, igualmente, que la Alcaldesa se ha puesto en contacto telefónico con el demandado, y éste se negó a abandonar los inmuebles y a pagar las sustanciosas facturas por los suministros de luz y teléfono devengados. Pues bien, la constancia de esos requerimientos verbales, de esa voluntad de desalojo por parte del Ayuntamiento, queda acreditada a través de la carta certificada que el Letrado del Ayuntamiento envía al demandado el día 31 de diciembre de 2007 (doc. 5 de la demanda), y ello aunque el demandado, previo aviso, se negase a retirarla de la lista de correos.

Por todo lo expuesto, procede con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida.

Cuarto.- Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas procesales a la parte apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , en el juicio verbal de desahucio por precario nº 188/2008, procede su confirmación, con expresa imposición de costas procesales devengadas en el recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.