Sentencia Civil Nº 390/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 125/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00390/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 125 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a treinta de junio de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 323 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 125 /2008, en los que aparece como partes apelantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMEROS NUM000 Y NUM001 Y DE LA CALLE DIRECCION001 NUMERO NUM001 , representada por el procurador DON JAVIER CAMPAL CRESPO, y TIRESA S.L quien formuló oposición al recurso interpuesto de contrario en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON LUIS POZAS OSSET, y como apelados GRUPO FERROVIAL, S.L., quien formuló oposición a los recursos en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS; DON Juan Pablo , DON Emilio Y DON Narciso , quien formuló oposición a los recursos en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA IRENE ARNES BUENO; DON Juan Miguel , quien formuló oposición al recurso interpuesto por TIRESA S.L, en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, y DON Fermín , quien formuló oposición a los recursos en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON PABLO OTERINO MENENDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 21 de junio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por don Javier Campal Crespo, procurador de los tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de que forma parte del conjunto residencial DIRECCION002 y con relación a tres edificios sitos en Valdemoro, Provincia de Madrid, en la calle DIRECCION000 número NUM000 y NUM001 y DIRECCION001 número NUM001 , contra TREBALL Y REALIZACIONES SUBCONTRACTES Y ALBAÑILERIA (en anagrama TIRESA) y, en consecuencia, condenar a la parte demandada a la reparación de los defectos advertidos en el edificio de la actora recogidos en el Fundamentos de Derecho Cuarto de la presente resolución y conforme al informe pericial al que allí se alude, todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas y, asimismo, debo desestimar y desestimo la demanda entablada contra don Juan Pablo y Aragoneses, don Emilio , don Narciso don Juan Miguel , don Fermín y GRUPO FERROVIAL, S.A., absolviendoles de las pretensiones que contra ellos se formulan, todo ello expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUMEROS NUM000 Y NUM001 Y DE LA DIRECCION001 NUMERO NUM001 , y TIRESA S.L quien asimismo formuló oposición al recurso interpuesto de contrario en base al escrito que a tal efecto presentó; GRUPO FERROVIAL, S.L., DON Juan Pablo , DON Emilio , DON Narciso , y DON Fermín se opusieron a los recursos interpuestos de contrario, y DON Juan Miguel se opuso al recurso interpuesto por TIRESA S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 y NUM001 de la DIRECCION001 de Valdemoro (Madrid), que forman parte del conjunto residencial DIRECCION002 " DIRECCION000 " y se integran por 95 viviendas de 3, 2 y 1 dormitorio, 84 plazas de garaje y 2 locales comerciales, ejercitan acción de responsabilidad solidaria decenal por vicios constructivos ruinógenos (artículo 1.591 del Código civil ) contra Treball y Realitzacions Subcontractes y Albañilería S.L., (promotora), Grupo Ferrovial S.L., (en calidad de constructora al considerar que Agroman, que es quien aparece como constructora en el certificado final de obra, pertenece a Grupo Ferrovial S.L.), don Juan Pablo y Aragoneses, don Emilio y don Narciso , arquitectos superiores, (los dos primeros redactores del proyecto y los tres directores de la obra) y don Juan Miguel y don Fermín (arquitectos técnicos, habiéndose llamado al último por ampliación de la demanda), salvo que pueda individualizarse y siempre con la responsabilidad solidaria de la promotora, y acción de responsabilidad contractual por incumplimiento (artículos 1.088, 1.101 y 1.124 del Código civil ) contra la promotora Tiresa S.L. Y reclama: la condena solidaria de los demandados o conforme a la responsabilidad individual que se determine, excepto el promotor, cuya responsabilidad será siempre solidaria, a la reparación de todos los daños del edificio expuestos en el informe técnico que aporta (elaborado por la arquitecto doña Victoria ) o que resulten de la práctica de la prueba, previa redacción de proyecto de ejecución asumiendo todos los costes de la ejecución, dentro del plazo que se fije, y, caso de no verificarlo voluntariamente en el plazo que se señale, se abone a la demandante el precio que la realización de las obras comportaría en el momento de la reparación.

Los arquitectos superiores don Juan Pablo y Aragoneses y don Emilio se oponen a la demanda alegando las excepciones (procesal) de defecto legal en el modo de proponer la demanda y (de fondo) de falta de legitimación pasiva ad causam (respecto de la acción de responsabilidad contractual); y, en cuanto al fondo: el transcurso de casi diez años desde la finalización de las obras y ausencia de mantenimiento por parte de la demandante; la modificación del proyecto de ejecución con posterioridad a la concesión de la licencia de primera ocupación en el patio de luces, esto es, después de emitir la dirección facultativa el certificado final de obra; las acciones que podían ejercitarse contra los arquitectos están prescritas ya que entre la entrega de las viviendas y la interposición de la demanda ha transcurrido sobradamente el plazo de 2 años de prescripción establecido en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; el informe pericial aportado por la demandante no cumple los requisitos establecidos en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento civil y solo recoge apreciaciones y conjeturas; la constructora ha venido realizando las reparaciones exigidas por la demandante; cuestionan cada uno de los defectos constructivos constatados en el informe pericial aportado con la demanda bien porque, según sostienen, no existe el defecto antes o en la actualidad o no está justificado (defectos en las viviendas enumerados en la hoja 15 del informe y humedades en piso NUM001 y cuartos de máquinas), bien porque son imputables a defectuosa ejecución u omisión de vigilancia inmediata de los arquitectos técnicos (grietas o fisuras, ruidos, mala ejecución de los remates de cubierta), bien porque se trata de meros defectos estéticos (grietas o fisuras aparecidas por presuntos asientos diferenciales del edificio a lo largo de los últimos años), bien porque la ejecución es posterior a la certificación final de obra (tabiquería de patio de luces), bien porque la constructora ha procedido a reparar el defecto de modo deficiente y sin intervención de la dirección facultativa (impermeabilización de la zona de cubierta y humedades cuartos de máquinas), bien porque son imputables a terceros o a falta de mantenimiento por la demandante (claraboya rajada); alegan la desproporción del coste de reparación dado en el reiterado informe; niegan que las patologías, individual o conjuntamente consideradas, constituyan ruina del edificio y que sean imputables a defectos del proyecto o alta dirección de la obra encomendada a los arquitectos superiores sino a mala ejecución y, en su caso, defecto de vigilancia inmediata de los arquitectos técnicos; y, después de haber invocado la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación a la prescripción de acciones, alegan la inaplicabilidad de dicha Ley, distinguiendo lo que denominan aspectos procesales (prescripción de la acción) y sustantivos.

El arquitecto superior don Narciso se opone a la demanda alegando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación ad causam por las mismas razones que los otros dos arquitectos superiores; la excepción de falta de litisconsorio pasivo necesario por no haberse demandado al arquitecto técnico don Fermín ; y, en cuanto al fondo, aparte de dar por reproducidos los mismos hechos y fundamentos de la contestación a la demanda de don Juan Pablo y Aragoneses y don Emilio , adujo lo siguiente: respecto de las humedades en garaje: la impermeabilización de la cubierta ajardinada está prevista en proyecto y la solución dada por la perito del demandante, cual es, ejecución de un drenaje perimetral y un sistema de canalización, no está prevista en el proyecto pero el drenaje se ejecutó durante las obras por decisión de la propiedad y dirección facultativa, dándose las órdenes necesarias para su correcta ejecución; respecto de las grietas: en el informe de la demandante se sostiene que evidencian asientos diferenciales que ha sufrido el edificio partiendo de un error, cual es, afirmar que la cimentación se ha realizado con muros de contención de tierras continuos y una losa de hormigón armado, cuando si bien esa fue la proyectada, se sustituyó por un sistema de pilotes y un edificio pilotado, salvo que se halle sobre arcillas expansivas, que no es el caso, no puede sufrir asientos diferenciales y el origen de las grietas sólo puede ser puntuales defectos en la ejecución de los tabiques como el degüello de los tabiques al ejecutar las rozas o que en la ejecución de los tabiques no se ha dejado la holgura necesaria, según las normas de buena construcción, provocando que al entrar en carga el edificio estos tabiques se hayan fisurado, habiéndose impartido órdenes concretas durante la ejecución para evitar tales defectos; la tabiquería del patio ya fue objeto de anterior pleito en el que recayó sentencia firme y, en todo caso, se trataría de un incumplimiento de la promotora, no de un vicio constructivo, aparte de haberse ejecutado finalizada la intervención de la dirección facultativa; respecto de los ruidos: los valores que se establecen en la tabla a la que se refiere el informe de la demandante, lo son a título indicativo, tomando como base los valores de aislamiento proporcionados por algunas soluciones constructivas usuales, el forjado no es de bovedilla cerámica sino de hormigón y la solución constructiva es una estructura de pórticos de hormigón armado con vigas planas y forjados unidireccionales realizados in situ.

Treball y Realitzacions Subcontractes y Albañilería S.L., (en adelante Tiresa S.L.), se opone a la demanda alegando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y, en cuanto al fondo: se ha ejercitado la acción casi a los diez años desde la entrega y se ignora si el mantenimiento del edificio ha sido adecuado; el tabique del patio de luces fue objeto del juicio verbal 360/98 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Valdemoro y existe sentencia firme que niega su ilicitud; se ha procedido a subsanar aquellos defectos que el administrador ha comunicado en los años 2003 y 2005 (en el último las humedades en azotea); no se reconoce la existencia de humedades en garaje por deficiencias constructivas; las grietas son debidas a asentamientos diferenciales; la caldera del piso NUM000 de la escalera E del número NUM001 de la DIRECCION001 , lleva diez años usándose y está en el final de su vida útil; la existencia de una bombona de butano en el patio de luces nada tiene que ver con defectos constructivos; la ejecución del aislamiento se llevó a cabo por la constructora cumpliendo la normativa vigente; las humedades que se dice debidas a mala ejecución de los remates de impermeabilización de la cubierta no son debidas a ella porque la azotea está impermeabilizada con tela asfáltica y el paso de personal por la misma y el uso o cuidado que haya tenido durante diez años es fundamental para evitar que una rotura en la misma provoque las humedades referidas; las humedades de la escalera D, en las zonas comunes, que se dice debidas a una fuga en los desagües del NUM002 , que provocan humedades en el techo de la cocina del NUM001 , es cuestión imputable al vecino o a la comunidad, pero no a la promotora; algunos propietarios han cerrado las ventanas y ello provoca que la evacuación normal de las aguas no se efectúe correctamente provocando que se filtre a los portales pero, en cualquier caso, la claraboya y lucernario se ejecutó conforme al proyecto y será responsabilidad de quien no lo haya respetado; los encuentros y remates de las láminas impermeabilizantes y la altura de los shunts de ventilación de las calderas, baños y cocinas, se ejecutaron conforme a la normativa vigente en el momento de la construcción del edificio; la iluminación cumple la normativa de aplicación; no existen vicios ruinógenos, ni son imputables a la promotora; y el informe aportado por la demandante solo tiene valor de prueba documental.

El arquitecto técnico don Juan Miguel se opone a la demanda alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el también aparejador que intervino integrando la dirección facultativa, don Fermín y, en cuanto al fondo, el ejercicio de la acción casi al límite de los diez años; su falta de intervención en la realización del tabique en el patio de luces; los asentamientos son normales en cualquier edificación y no consta que no se hayan estabilizado pero, en cualquier caso, no sería responsabilidad del aparejador; se habla de ruidos y no se ha comprobado si las bajantes están o no aisladas y al decirse que los forjados no cumplen la normativa vigente sería responsabilidad del proyectista; las humedades son por mala ejecución lo que deriva la responsabilidad a la constructora, al igual que respecto de la claraboya y lucernario; los problemas de iluminación se resuelven añadiendo puntos de luz con interruptores conmutados que permitan ser accionados desde el portal y desde el sótano; ninguna de las patologías constituye ruina y serían imputables a la constructora; impugna el informe pericial aportado con la demanda atribuyéndole mero valor de documento; niega su responsabilidad en los defectos; e invoca la prescripción de la acción al amparo del artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Grupo Ferrovial S.A., se opone a la demanda alegando falta de legitimación pasiva porque la constructora fue Agroman Empresa Constructora S.A., en la actualidad Ferrovial Agroman S.A., persona jurídica distinta de Grupo Ferrovial S.L., antes Ferrovial Internacional S.A., como aparece en el Registro Mercantil y no Grupo Ferrovial S.L., y no concurre circunstancia alguna que haga aplicable la técnica del levantamiento del velo de la persona jurídica, ni se invoca en la demanda la aplicación de dicha doctrina, ni la concurrencia de las circunstancias que la permiten.

En la audiencia previa se desestiman las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y se estima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario concediendo plazo a la demandante, con el fin de que subsane el defecto, para ampliar la demanda contra don Fermín .

Ampliada la demanda, don Fermín se opone a la misma alegando: excepción de falta de legitimación activa para interponer demanda por los elementos privativos porque algunos de los propietarios de pisos cuyos daños se reclaman (seis) no fueron a la junta que acuerda entablar acciones y otros se oponen a la reclamación (pisos escalera B NUM000 y escalera B NUM000 ), no consta el documento que acredite la transmisión del derecho a la comunidad actora y no existe acuerdo de la junta de propietarios para demandar a don Fermín ; excepción de falta de legitimación pasiva por su vinculación laboral con la promotora Tiresa en la fecha de la construcción, siendo esa la causa de asumir la dirección técnica de la obra, y consiguiente falta de acción; y, en cuanto al fondo: impugna el informe pericial aportado con la demanda y niega los defectos que en el mismo se reseñan haciendo especial hincapié en la modificación de las condiciones de la zona ya que la plaza DIRECCION003 no existía en el año 1996 y se ha recrecido de manera que parte de las aguas de lluvia recogidas en la misma vierten contra el muro del edificio y se han realizado obras junto al muro, posteriores a la construcción del edificio, que han producido, con toda seguridad, un deterioro de la impermeabilización del sótano; las restantes deficiencias, bien son puntuales, bien derivan de defectos de diseño y proyecto, bien de mala ejecución, bien de falta de mantenimiento y no constituyen ruina; y las soluciones a los defectos y el coste de las mismas son desorbitadas.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de prescripción de la acción al no resultar aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, dado que la licencia de obra se concedió el 28 de noviembre de 1994 , muchos antes de la entrada en vigor de dicha ley; razona que el informe pericial aportado por la demandante, según manifiesta en el acto del juicio, en prueba testifical, la arquitecta que lo emitió, fue elaborado en virtud de la información suministrada por la propiedad, consultando documentación no precisada y sin comprobar los defectos advertidos y, frente a dicho informe, los demandados han aportado sendos informes periciales elaborados por un arquitecto técnico, don Pedro Miguel , y otro por un arquitecto superior, don Evaristo , que aunque contienen diferencias coinciden en que las deficiencias son puntuales, no afectan al edificio en su estructura y seguridad y son de fácil reparación, fijando en 34.262 euros y 35.180 euros (debe decir 35.208 euros), respectivamente, el importe total de las mismas, de lo que se deduce que los defectos denunciados en la demanda no son ruinógenos y la demandante no ha acreditado el hecho de la ruina; que, además, algunos defectos han sido solventados ya, como la iluminación, y otro, como el muro del patio de luces, fue objeto de pronunciamiento judicial firme (la demanda se interpuso en aquel procedimiento contra Tiresa); que, si bien no existe ruina, ni responsabilidad decenal, los defectos existen y se ha ejercitado también acción de incumplimiento de contrato; que Tiresa, en cuanto promotor, ha de responder por los defectos de ejecución que suponen incumplimiento del contrato y que son los que relaciona en el fundamento jurídico cuarto tomando en cuenta, tanto para los defectos como para las reparaciones, el informe de don Evaristo : Humedades bajo comunicación DIRECCION000 con Plaza DIRECCION003 , humedades tras cocina del NUM002 , pintado de cuartos de máquinas, fisuras y elevación de shunts; que Grupo Ferrovial S.L., no sucedió a la constructora Agroman S.A., ya que la sucesora de ésta es Ferrovial Agroman S.A.; y, por ello, estima parcialmente la demanda en cuanto dirigida contra la promotora Tiresa y condena a ésta a reparar los defectos advertidos en el edificio de la actora recogidos en el fundamento jurídico cuarto conforme al informe pericial al que allí se alude, sin hacer expresa imposición de costas y desestima la demanda en cuanto dirigida contra el resto de los codemandados, a quienes absuelve de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas causadas a los codemandados absueltos.

La Comunidad de Propietarios demandante interpone recurso de apelación contra la misma sentencia (se prescinde del innecesario e irrelevante preliminar denominado "de la situación inmobiliaria española" por ser impropio de un debate judicial) alegando los motivos siguientes: 1.- La prueba practicada acredita la existencia de vicios ruinógenos y la responsabilidad de los arquitectos superiores y arquitectos técnicos y resulta desmedido que se impongan las costas a unos ciudadanos de clase obrera que han acreditado la existencia de deficiencias en la construcción del edificio del que son propietarios y que hacen que la habitabilidad no sea la que contrataron al comprar las viviendas y no se condene en costas a Tiresa, promotora de las mismas. La sentencia señala fallos en la ejecución de la obra y no condena a los arquitectos superiores, arquitectos técnicos y Grupo Ferrovial S.L., ni a Tiresa por la totalidad de los defectos, realiza una valoración errónea de los defectos y no condena a Tiresa en costas por los perjuicios causados a la actora. 2.- La sentencia no define, ni separa los vicios o defectos leves y los vicios ruinógenos, yendo los últimos desde el desprendimiento de ladrillos en la fachada hasta las filtraciones y humedades del sótano y los defectos de impermeabilización de la fachada; así, las humedades en el garaje bajo comunicación DIRECCION000 con DIRECCION003 producidas por un proyecto erróneo de las ventanas y de la impermeabilización de los muros, en la cocina del NUM002 y NUM001 , en varios pisos por mala ejecución de los remates de la impermeabilización de la cubierta y porque los encuentros y remates de unión de las láminas impermeabilizantes con el resto de los elementos constructivos no cumplen con la normativa vigente y en el cuarto de máquinas por mala impermeabilización en la zona; notables grietas en las paredes de varias viviendas de la DIRECCION001 NUM001 , DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 , que aparecen debajo de las ventanas moviendo hacia fuera los ladrillos de la fachada, grietas estructurales y grietas en los materiales de acabado; ruidos porque los forjados no cumplen con la normativa NBE CA-88; claraboya y lucernario agrietados como consecuencia de la mala calidad de los materiales; shunts mal proyectados y erróneamente ejecutados dando lugar a ruidos y olores; éstos defectos son ruinógenos. 3.- Improcedente condena de la actora al pago de las costas respecto de la demanda entablada contra don Juan Pablo , don Emilio , don Narciso , don Fermín , don Juan Miguel y Grupo Ferrovial S.A., porque reconocida la existencia de defectos de ejecución ha de condenarse a los únicos responsables de que la edificación no se realizara conforme a los mínimos parámetros de la buena construcción, los arquitectos técnicos que han de velar por la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos e instalaciones; los arquitectos superiores son responsables de los defectos imputables a imprecisiones de los planos del proyecto (shunts que no cumplen con la altura reglamentaria) u omisiones del mismo (humedades debidas a mala ejecución y pintura en cuartos de máquinas debido a mala ejecución). En cualquier caso, no puede condenarse a la actora al pago de las costas causadas a los demandados absueltos porque existen serias dudas de hecho y de derecho y la presencia de los técnicos superiores, aparejadores y constructora ha resultado fundamental para el esclarecimiento de los hechos. 4.- Tiresa debe ser condenada al pago de las costas porque en la demanda se solicitó indistintamente que se condenara a los demandados por responsabilidad decenal debido a los vicios ruinógenos existentes en los edificios y por incumplimiento de contrato y se ha reconocido que ha existido incumplimiento de contrato por parte de Tiresa. 5.- Incompleta valoración de las deficiencias recogidas en el fundamento cuarto de la sentencia ya que sólo condena a reparar las deficiencias de la vivienda NUM002 y hay más viviendas con defectos constructivos, así, el piso NUM000 de la Escalera B del número NUM001 de la DIRECCION000 tiene una profunda grieta y los pisos sitos en la DIRECCION001 Escalera E, NUM000 , NUM003 y NUM002 , DIRECCION000 NUM000 Escalera D, NUM004 y DIRECCION000 NUM001 Escalera A, NUM002 tienen también grietas. Y solicita "se revoque la sentencia de instancia y en su lugar dicte sentencia en la que se disponga: 1º Que se declare en sentencia la existencia de vicios ruinógenos en los daños que sufren los dos edificios que conforman la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - DIRECCION001 , que dan lugar a responsabilidad decenal. 2º Que se declare la legitimación pasiva del grupo ferrovial por comprender en su seno a Ferrovial Agroman, sucesora de Agroman, constructora responsable de esta edificación. 3º Que se revoque la condena en costas a la parte actora del pago de las costas de los demandados don Juan Pablo , don Emilio , don Narciso , don Juan Miguel y don Fermín y a la constructora Agroman S.A., hoy Ferrovial Agroman S.A., perteneciente al grupo de empresas denominado hoy Ferrovial dada su responsabilidad en los vicios ruinógenos existentes en el edificio. 4º Que se condene a Tiresa a la reparación de los daños denunciados y probados en la litis, por incumplimiento de contrato, por haberse acreditado las deficiencias que sufre la edificación, así como al pago de las costas.

La promotora Tiresa S.L., interpone recurso de apelación contra la misma sentencia alegando, englobado en un único motivo, lo siguiente: Aplicación indebida del instituto de la solidaridad en la responsabilidad dimanante del hacer constructivo. Inobservancia de la jurisprudencia que desarrolla el artículo 1.591 del Código civil . Error en la valoración de la prueba: En el presente asunto ha quedado acreditado que, de existir defectos, son únicamente ruinógenos y la responsabilidad alcanzaría a todos los agentes intervinientes en la edificación y se condena a Tiresa S.L., sin que tenga responsabilidad alguna en lo reclamado por la actora, estuvo pendiente de atender todas y cada una de las reclamaciones efectuadas por todos los propietarios y se reclama casi a los diez años unos defectos constructivos que bien podrían ser achacados a una falta de mantenimiento o uso inadecuado, de modo que la responsabilidad sería "de la propia comunidad de propietarios o de la constructora -que ejecutó mal la obra- o del arquitecto -dirección mediata, cuyo proyecto estaba mal redactado- o de la dirección facultativa -dirección inmediata, quienes dirigieron la ejecución de las obras-, pero nunca la promotora, dada su actuación mas que diligente a la hora de responder a lo solicitado por la comunidad de propietarios". Y solicita se revoque la sentencia y se dicte otra donde se "condene solidariamente a todos los codemandados a reparar".

La Comunidad de Propietarios, en el escrito de oposición al recurso de apelación de Tiresa S.L., manifiesta que se adhiere a la petición de la parte apelante de que debe operar una responsabilidad solidaria de los codemandados, pero sin eximir a la promotora de su propia responsabilidad y solicita "se condene a todos los demandados que han intervenido en el proceso de construcción de los edificios integrantes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 y NUM001 y DIRECCION001 NUM001 , sita en Valdemoro, por la responsabilidad que han tenido cada uno de ellos en la existencia de vicios ruinógenos en las viviendas de mis mandantes, a la subsanación de todas las deficiencias acreditadas en el informe pericial que esta parte adjuntó en la primera instancia" y "se condene en costas a todas las partes demandadas, incluida Tiresa, por los trastornos que han producido y siguen sufriendo mis representados, y que les ha obligado a iniciar este litigio".

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima la falta de legitimación pasiva de Grupo Ferrovial S.L., declara que los defectos acreditados -que son los que constata el informe pericial elaborado por el arquitecto superior don Evaristo como defectos achacables a una ejecución puntual defectuosa y no los recogidos en el informe pericial emitido por la arquitecta doña Victoria , que fue el aportado con la demanda- no son ruinógenos y los califica como incumplimiento contractual únicamente imputable a Tiresa S.L., por ser la promotora vendedora de los pisos y condena a ésta a su reparación con las soluciones constructivas fijadas en el informe pericial emitido por don Evaristo .

La Comunidad de Propietarios demandante no solicitó expresamente en el recurso de apelación la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia con el fin de que se declarase la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos imputable a todos los codemandados y su condena solidaria a reparar los defectos puestos de manifiesto en el informe pericial aportado con la demanda. Lo que pidió, con confusos y contradictorios fundamentos, es que se declarase que eran vicios ruinógenos que dan lugar a responsabilidad decenal; que se declarase legitimada pasivamente a "grupo ferrovial por comprender en su seno a Ferrovial Agroman, sucesora de Agroman, constructora responsable de esta edificación", sin solicitar su condena a la reparación; que se dejara sin efecto la condena a la parte actora de las costas causadas a los codemandados absueltos dada su responsabilidad en los vicios del edificio, sin previa solicitud expresa de condena solidaria de dichos codemandados a la reparación; y que se ampliara la condena de Tiresa a la reparación de los daños denunciados y probados en la litis por incumplimiento de contrato, por haberse acreditado las deficiencias que sufre la edificación, así como al pago de las costas, sin señalar cuales de las deficiencias señaladas en la demanda, por remisión al informe pericial aportado con la misma y emitido por la arquitecto doña Victoria , y no recogidas en la sentencia apelada, -que únicamente estima acreditadas parte de las constatadas en el informe pericial emitido por el arquitecto don Evaristo , coincidente en lo esencial con el emitido por don Pedro Miguel , y que son menos, de menor intensidad y diferentes las soluciones para la subsanación que las consignadas en el emitido por doña Victoria -, eran las que estimaba acreditadas y debían ser objeto de ampliación de la condena de Tiresa.

Siendo apelante la Comunidad de Propietarios, no podía impugnar la sentencia en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la codemandada Tiresa, que es en realidad lo que hace, subrepticiamente, cuando en dicho escrito manifiesta que se adhiere a la petición de la parte apelante de que debe operar una responsabilidad solidaria de los codemandados, pero sin eximir a la promotora de su propia responsabilidad y solicita "se condena a todos los demandados que han intervenido en el proceso de construcción de los edificios integrantes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 y NUM001 y DIRECCION001 NUM001 , sita en Valdemoro, por la responsabilidad que ha tenido cada uno de ellos en la existencia de vicios ruinógenos en las viviendas de mis mandantes, a la subsanación de todas las deficiencias acreditadas en el informe pericial que esta parte adjuntó en la primera instancia" y "se condene en costas a todas las partes demandadas, incluida Tiresa, por los trastornos que han producido y siguen sufriendo mis representados, y que les ha obligado a iniciar este litigio".

Y no podía impugnar dicha sentencia porque quien sea inicialmente apelante carece de tal facultad, como se deduce del artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que dice: Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien "inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición", lo que conduce a sostener que el legislador excluye de la impugnación de la sentencia a quien es apelante.

No obstante, como quiera que los argumentos expuestos en el recurso de apelación se dirigen a impugnar la calificación dada en la sentencia de primera instancia a los defectos constructivos, la exclusión de responsabilidad de los arquitectos superiores, arquitectos técnicos o aparejadores y Grupo Ferrovial S.L., la limitación de los defectos y soluciones constructivas y los pronunciamientos sobre costas, y los demandados así lo han entendido al oponerse al recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios, se considera que lo que ésta sostiene en la oposición al recurso de apelación de Tiresa es mera precisión de las pretensiones tácita y expresamente deducidas en su recurso de apelación.

TERCERO.- Es evidente la falta de legitimación pasiva de Grupo Ferrovial S.L., por no ser sucesora de la constructora Agroman Empresa Constructora S.A.

La constructora fue Agroman Empresa Constructora S.A., actualmente Ferrovial Agroman S.A.

Grupo Ferrovial S.L., es persona jurídica independiente y la demandante no demandó a ésta solicitando la aplicación de la técnica del levantamiento del velo de la persona jurídica ni, por ello, adujo aquellos hechos constitutivos de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación excepcional y subsidiaria de la técnica. La demandó por error y pudiendo haber corregido el mismo en la audiencia previa, suspendida con el fin de ampliar la demanda contra uno de los aparejadores no llamados al pleito, persistió en el mismo.

La condena de la demandante al pago de las costas causadas a la codemandada absuelta ha de ser confirmada ya que no existen dudas de hecho o de derecho sino un error en la persona jurídica que ostentaba la condición de constructora en el proceso constructivo, fácilmente detectable con una comprobación en el Registro Mercantil y fácilmente subsanable en la audiencia previa a la vista de la documentación aportada por la codemandada Grupo Ferrovial S.L.

CUARTO.- Tiresa S.L., está legitimada para solicitar en el recurso de apelación su absolución e, incluso, la modificación de la calificación de los defectos que han dado lugar a su condena por incumplimiento contractual, por la de vicios ruinógenos.

Pero carece de legitimación para solicitar la condena de los codemandados absueltos. La situación de un codemandado absuelto jamás podrá ser alterada por el recurso de apelación de otro codemandado, sino sólo por el recurso de apelación de la parte actora, ya que frente a un demandado ninguna pretensión actúa el resto de los codemandados (sólo acciona y pide frente a él la actora). Es doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990, 28 de octubre de 1991, 21 de abril y 17 de julio de 1992, 21 de abril y 4 de junio de 1993, 25 de marzo y 31 de diciembre de 1994, 14 de marzo y 31 de octubre de 1995, 21 de febrero de 1996, 25 de junio de 1997, 8 de julio de 1999, 9 de marzo de 2000 y 9 de mayo de 2001 , entre otras muchas, que nadie puede pedir la condena del codemandado -que es lo que se ha hecho en el presente caso por el promotor en relación a los arquitectos superiores, arquitectos técnicos y Grupo Ferrovial S.L.- pues no ha accionado contra ellos ya que únicamente lo ha hecho la demandante.

QUINTO.- Los informes técnicos aportados al procedimiento fueron cuatro:

El aportado con la demanda elaborado por la arquitecto doña Victoria , terminado el 7 de diciembre de 2005 y visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid el 27 de diciembre de 2005, en el que se reflejaban las deficiencias y valoración de la reparación que a continuación se relacionan: 1.- Garaje: humedades en las juntas de dilatación y paramentos horizontales, techos y muro de contención que limita el garaje con el espacio exterior, procedentes de la filtración de agua en la zona ubicada bajo la plaza de uso público pisable pavimentada y verde y la Plaza de DIRECCION003 y humedades por escorrentía al entrar el agua por las ventanas de ventilación del garaje y resbalar por el forjado del garaje. 2.- Viviendas: 2.1 Grietas por asientos diferenciales: 2.1.1 DIRECCION001 número NUM001 : Escalera E, NUM000 (grietas en paramentos verticales del salón y dormitorio principal y también tiro de la caldera produce averías). Escalera E, NUM003 (grietas en paredes). 2.1.2 DIRECCION000 número NUM000 : Escalera D, NUM004 (gran grieta vertical en cuarto de baño, grietas en paramentos verticales del salón y el dormitorio principal). Escalera D, NUM000 (grietas y humedad en el salón, habitaciones y entrada). 2.1.3 DIRECCION000 NUM001 : Escalera A, NUM002 (grietas en dormitorio principal). Escalera A, NUM000 (grieta en el muro exterior del dormitorio, en el muro de ventana desde el suelo hasta el marco de la ventana). Escalera B, NUM000 (grietas en la ventana del dormitorio). 2.2 Tabique de patio: construcción del tabique que modifica, perjudicándolas, las condiciones de habitabilidad de las viviendas NUM000 y NUM000 , DIRECCION001 NUM001 , escalera E, de ventilación e iluminación de estancias interiores que abren a él sus ventanas y no cumplen las distancias mínimas en cuanto a servidumbres y luces establecidas en el Código civil porque debería ser de 60 centímetros y no los 40 centímetros existentes, porque el proyecto que dio lugar a la concesión de la licencia de obra no se ajusta a la realidad constructiva de la edificación, porque no contemplaba la construcción de un muro divisorio que se construyó con posterioridad a la concesión de la primera licencia del edificio y la superficie del patio cerrada no tiene evacuación de aguas, haciéndose, además, un uso indebido de esos patios a los que se accede desde los locales de la planta inferior mediante una trampilla, ya que tiene una caldera y almacenan material inflamable, con una bombona de butano en uno de ellos. 2.3 Ruidos: dada la gran altura de las plantas bajas, la distancia entre el falso techo y el forjado de la primera planta es considerable, con lo que se amplifican los ruidos de impacto procedentes de las plantas superiores así como los ruidos de las bajantes: los forjados no cumplen la normativa NBE-CA-88 vigente y de obligado cumplimiento en la fecha de redacción del proyecto de ejecución en cuanto al ruido por impacto; los dBA exigibles al impacto de los parámetros horizontales tiene que ser inferior o igual a 80 dBA, en la tabla 3.7 de la norma se obtiene que, para un forjado de 250 mm de bovedilla cerámica, con acabado de terrazo o similar 12 Kg/cm2, es de 83 dBA, de modo que no se cumple la norma y, además, la ficha justificativa de dicha normativa adjunta al proyecto de ejecución tiene un error, al poner como valor al ruido de impacto 79 dBA. 2.4 Humedades de Viviendas, Salones: la mala ejecución de los remates de la impermeabilización de la cubierta, tanto en la zona donde ésta es plana como en la zona a un agua que cubre las terrazas, hace que el agua descienda por filtración accediendo a las diferentes viviendas; la humedad situada en la escalera D en las zonas comunes puede deberse a una fuga de los desagües del NUM002 , que provocan las humedades del techo de la cocina del NUM001 ; las humedades del techo de los cuartos de máquinas se deben al mal sellado de las uniones de las láminas de impermeabilización. 2.5 Claraboya y lucernario: debido a la retracción provocada por los cambios de temperatura y la calidad ínfima, la claraboya del patio, realizada en policarbonato, está rajada; el agua de lluvia se cuela entre las dos láminas que la conforman hasta llegar por escorrentía al perfil de aluminio que la sujeta, anegándola con lo que el agua se filtra en el interior del muro, peto de los tendederos del NUM000 y cala el interior del portal. 2.6 Cubiertas: los encuentros y remates de unión de las láminas impermeabilizantes con el resto de los elementos constructivos no cumplen con la normativa vigente; la altura de los shunts de ventilación de las calderas, baños y cocinas no cumplen con la normativa vigente (altura mínima permitida 1 metro). 2.7 Iluminación: los descansillos de las escaleras de acceso a garaje no tienen una iluminación adecuada, de hecho es inexistente de manera que si la luz de entrada se apaga, la persona que se encuentre allí estará a oscuras; no existe iluminación de señalización, ni de emergencia. La valoración de las partidas de reparación asciende a 110.937,17 euros, a la fecha de emisión del dictamen, e incluye los gastos de honorarios de arquitecto director de obra. El informe hace referencia también a que la licencia de edificación concedida permitía la construcción de 95 viviendas, 2 locales comerciales y 84 plazas de garaje, no 87 como existen en la actualidad, más éste extremo no ha sido objeto de pretensión alguna en la demanda.

El informe pericial emitido por don Pedro Miguel , aparejador y arquitecto técnico, a instancia de don Juan Miguel que constata lo siguiente: 1.- Garaje: A) Humedades en techo y paramentos procedentes de filtraciones de agua de la zona de garaje ubicada bajo la zona de plaza pavimentada y zona verde: humedades que proceden del desgaste y deterioro del material de relleno de la junta de dilatación; humedades en el muro de contención que es lindero con la zona ajardinada; y humedades procedentes de escorrentía de las ventanas destinadas a la ventilación directa del aparcamiento. La solución será limpiar y sellar la junta de dilatación y levantar un batiente de unos 10 o 12 cm en las ventanas y si al colocar el batiente las ventanas no cumplieran la superficie mínima exigible, deberá ampliarse la superficie de la ventana, pero esta solución compete única y exclusivamente a los arquitectos directores de la obra y autores del proyecto. B) Humedades por filtración en el zaguán y paso peatonal entre DIRECCION000 y la zona ajardinada posterior, donde existe una pendiente natural del solado, habiéndose observado que el agua se filtra por las zonas del rodapié de estos solados. La solución será levantar todo el rodapié y una fila de baldosas del solado para poder solapar una tela asfáltica con la existente en el suelo y que cubra la superficie destinada a rodapiés. 2.- Calle DIRECCION001 número NUM001 : Escalera E, NUM000 : grietas en los paramentos verticales del salón y del dormitorio principal que obedecen a asentamientos lógicos del edificio y las fisuras están estabilizadas totalmente, por lo que su reparación es sanear la fisura, sellarla y pintar. Escalera E, NUM003 : fisuras en las paredes por asentamientos lógicos de un edificio, una vez que ha entrado en carga, y que al estar estabilizado solo procede su reparación. 3.- DIRECCION000 número NUM000 : Escalera D, NUM004 : gran altura y se ha dispuesto falso techo; el espesor del forjado es de 25 cm, es decir, 20 cm de bovedilla y 5 cm de capa de compresión; la normativa existente en el momento de ejecución exigía que los dBA al impacto en paramentos horizontales debía ser inferior a 80 dBA y la ficha justificativa que se adjunta al proyecto da como valor al forjado, junto con el acabado, de 79 dBA, luego se ajusta a lo que exige la norma; y de existir algún error sería imputable a los arquitectos autores del proyecto. Escalera D, NUM004 : grieta vertical en el alicatado del cuarto de baño debido a asentamientos estabilizados que solo exige la reparación de la fisura. Escalera D, NUM000 : pequeñas fisuras en tabiques del mismo origen. Escalera D, NUM001 : humedad a la altura del suelo del salón entre las dos juntas de la terraza cuyo origen era una filtración de agua por efecto de sellado y ya fue reparada; alguna plaqueta de la terraza y baldosas de la cocina movidas; son defectos de acabado. Escalera D, NUM002 : humedades a ambos lados del ventanal del salón que proceden del vuelo de la cubierta y que solo exige un buen sellado; son defectos de acabado. 4.- Zonas Comunes: no se han encontrado las humedades en la escalera coincidente con la cocina del NUM002 . 5.- DIRECCION000 número NUM001 : Escalera A, NUM000 : grieta en el muro de ventana, desde el suelo hasta el marco de la ventana, derivado de asientos diferenciales estabilizados; dos cristales de la barandilla de terraza rotos sin relación alguna con la construcción. Escalera A, NUM002 : las filtraciones en el techo del salón y del dormitorio procedentes de la cubierta no pudieron constatarse por no haber nadie en la vivienda. Escalera A, NUM002 : fisura en el encuentro de dos tabiques del dormitorio principal debida a asentamientos del edificio estabilizados. Escalera B, NUM004 : ruido procedente de la bajante de aguas que posiblemente se deba a que al tabicar exteriormente la bajante no se aisló acústicamente, quizás por descuido, porque sólo aparece en esta vivienda el defecto y no es atribuible a la dirección facultativa. Escalera B, NUM000 : grietas junto a la ventana del dormitorio de menor entidad y cuya causa es la misma. Claraboya del patio de luces que cubre el portal: está rajada pero dado el comportamiento del policarbonato, la rotura sólo puede haberse producido por impacto desde el exterior y forma parte del deber de conservación del edificio. 6.- Cubiertas: 12 unidades de chimenea para ventilación de los shunts no cumplen la altura reglamentaria de sobrepasar 1 metro de altura del nivel de la cubierta; su ejecución es conforme a los planos del proyecto, luego es imprecisión de tales planos y deben elevarse; remates del sellado de las albardillas del peto de la cubierta deteriorado o no existe, lo que es normal después de diez años sometido el edificio a las inclemencias del tiempo y variaciones térmicas importantes y corresponde a la comunidad de propietarios mantener y conservar el edificio; pequeñas humedades procedentes de la cubierta fueron reparadas por la constructora y no han vuelto a aparecer. 7.- Baja intensidad de iluminación en la escalera: los puntos de luz son los que figuran en el proyecto y la ampliación de la iluminación, si fuera necesaria, debe resolverse por los autores del proyecto. 8.- En cuanto a las valoraciones hechas en el informe de la demandante ha de deducirse el importe correspondiente a honorarios de redacción de proyecto de arquitecto ya que las reparaciones a efectuar no exigen tal proyecto. Y valora la reparación de las deficiencias que, según expone, pudieran ser imputables al arquitecto técnico, en 34.626,09 euros, si bien afirma que son defectos de ejecución en su mayoría y en algunos casos indefiniciones del proyecto.

El elaborado por el arquitecto don Germán , a instancia de Tiresa, que señala que solo le han facilitado el acceso a dos viviendas y que únicamente persistían, a la fecha de emisión del dictamen, los defectos siguientes: Garaje y zonas comunes: humedades en el garaje producidas probablemente por el parque realizado posteriormente a la construcción del edificio y que arroja aguas hacia el sótano donde se encuentra dicho garaje; falta de iluminación en descansillos de escaleras de bajada a sótanos. DIRECCION000 número NUM001 , Escalera B, piso NUM000 : grieta en un tabique del salón tapada de forma deficiente y que parece ser una fisura del yeso. DIRECCION000 número 1, Escalera D, piso NUM000 : desprendimiento de la pared lateral de la puerta de entrada a la vivienda, si bien tendría su origen en un golpe brusco sin poder determinarse el momento. En el resto de las viviendas ya se han resuelto las deficiencias. Se confirman las humedades en los techos del garaje coincidentes con las zonas que están ubicadas bajo las zonas de paso, en las juntas de dilatación y las manchas secas en los encuentros de los paramentos verticales con el suelo, si bien su origen puede deberse a la creación del parque público medianero sin drenaje y con riego automático realizado con posterioridad a las obras. Se confirma la existencia de un muro divisorio en el patio del piso NUM000 de la DIRECCION001 3, Escalera E, y que la caldera está "puenteada". En el piso NUM001 de la DIRECCION000 NUM000 , Escalera D, se confirma que el meón de la terraza no evacua el agua de la lluvia, debido a que se encuentra atascado probablemente por falta de mantenimiento; la existencia de una mancha de humedad en el salón a la altura del suelo y entre las dos juntas de la terraza, reparado de forma deficiente, cuya causa puede ser la filtración de agua desde la terraza debido a una incorrecta impermeabilización de la misma por encima del nivel del suelo acabado y que habiéndose inundado probablemente por estar atascado el meón, pasaría el agua al salón; unos ladrillos de la terraza que se han salido de su posición inicial por la misma razón que la humedad del salón; una mancha seca de humedad en el falso techo de la cocina debido posiblemente a la condensación del vapor de agua en la zona al no estar bien ventilada, habiéndose cerrado el tendedero después de la entrega de la vivienda; una fisura que atraviesa todo el falso techo de la cocina, producida por la misma causa que la humedad en el salón. En las zonas comunes, se corrobora la existencia de un cambio de textura producido por una mancha de humedad en el paramento vertical que separa la escalera de la cocina del NUM002 a la altura del forjado de suelo, debido probablemente a una fuga en la bajante de dicha cocina, si bien está seca y pintada; y el mal acabado en la pintura del cuarto de ascensores y una grieta en una de las esquinas de dicho cuarto. Cubiertas: algunos shunts de ventilación tienen una altura inferior a 1 metro y en los remates de sellado de la cubierta y la albardilla no se observa deficiencia alguna.

El elaborado por el arquitecto don Evaristo a instancia de los arquitectos superiores codemandados del tenor siguiente: Humedades en varios lugares, siendo las más importantes las del garaje, bajo la comunicación peatonal entre la DIRECCION000 y la plaza DIRECCION003 ; en esta zona el agua que cae a través del patio de luces del edificio se filtra por la junta del forjado en rampa y por la junta de dilatación del edificio apareciendo en los garajes; es evidente que existe un defecto de impermeabilización en esa zona y en la ejecución de los remates; a ello hay que añadir, que la formación de pendientes de la parte más cercana a las puertas no está correctamente ejecutada ya que en vez de evacuar el agua la remansa; se trata de varios defectos de ejecución de carácter puntual ya que no aparece en otras zonas; el arreglo exige desmontar el pavimento de la zona inmediata a los portales reparando la impermeabilización ejecutando correctamente los encuentros con los muros verticales y en la junta de dilatación (coste 13.440 euros). Humedades de filtración bajo las ventanas corridas de los garajes debido al deterioro del sellado de las rejillas; las manchas que se han producido son muy evidentes y antiguas; se trata de defecto de mantenimiento del edificio ya que de haberse repuesto dicho sellado en los diez años de vida del edificio no se habrían producido manchas semejantes (coste de la reparación 13.125 euros). Mancha seca correspondiente con una humedad anterior paralela al forjado entre las viviendas del NUM002 y NUM001 de la escalera D de la DIRECCION000 NUM000 , donde se encuentran las cocinas; puede tratarse de pequeña fuga de la cocina del NUM002 ; es defecto puntual de ejecución de la fontanería de la cocina a no ser que se hubieran efectuado reformas o se tratara de fuga reciente (coste reparación 1.415 euros). Fisuras en las viviendas (a las que tuvo acceso) de la calle DIRECCION001 escalera E, NUM000 y NUM002 , y DIRECCION000 NUM000 , escalera D, NUM004 y DIRECCION000 3, escalera A, NUM002 , todas de escasa importancia producidas por movimientos estructurales propios del edificio; para precisar si son defectos de ejecución deben realizarse pruebas mas costosas que la reparación misma, para la que basta picar el enlucido y pintar sobre una armadura de fibra de vidrio que cosa la fisura y le de la resistencia adecuada (coste reparación 3.660 euros). La normativa de condiciones acústicas NBE CA-88 fija unos valores de aislamiento al ruido que deben tener los cerramientos de una vivienda; esos valores se fijan, además, con independencia del ruido que se genere en el exterior ya que se supone a este limitado por otras normativas de tipo municipal y medioambiental; los valores de aislamiento de un forjado de 20+5 cm de espesor como el que nos ocupa, con su pavimento correspondiente (49-52 dBA > 45 dBA) cumplen holgadamente con lo prescrito en la NBE CA-88; tal vez deba reducirse el nivel de ruido que pueda producirse en otras viviendas en el caso de que sea molesto, pero por razones de vecindad y no de normativa acústica. Los desagües de las terrazas -5 cm- son suficientes para evacuar las aguas de lluvia. La pintura de los cuartos de máquinas requiere la aplicación de otra mano (coste de reparación 2.048 euros). Las claraboyas de los portales están faltas de mantenimiento. Algunos shunts son cortos para asegurar la ventilación correcta; es defecto de ejecución que se da en algunas chimeneas en cubierta (coste de reparación 1.520 euros). Las albardillas de los petos de cubierta son de chapa y no presentan ningún problema en su ejecución, funcionando correctamente.

SEXTO.- La sentencia firme dictada el 12 de abril de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Valdemoro , en el juicio verbal 360/98, seguido a instancia del propietario de uno de los pisos de uso exclusivo del patio común contra la promotora Tiresa, desestimó la demanda de demolición del tabicado del patio por estimarse acreditado que se llevó a cabo mientras era propietario único del edificio el promotor, sin perjuicio de las cuestiones administrativas. El tabicado del patio, por tanto, no puede constituir incumplimiento contractual en el presente litigio.

El informe aportado por la demandante con su demanda carece del requisito esencial previsto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cual es, el juramento o promesa de obrar en la forma que exige el precepto, cuyo objeto es, garantizar que el perito ha actuado al emitir el dictamen con la mayor objetividad posible, teniendo en cuenta cuanto pueda favorecer o perjudicar a cualquiera de las partes, y no sólo a quien le encargó aquel. Su finalidad, además, era reclamar a la constructora la reparación de los defectos, no emitir un dictamen para su aportación en un proceso judicial, como se expone en el mismo informe. Y cuando en el acto del juicio se ratifica y aclara el informe, en prueba testifical, por la arquitecta que lo emitió, ésta ha adquirido una vivienda a una empresa que, según la demandante, es continuadora de la actividad de Tiresa y que presenta, según la arquitecta defectos, lo cual, si bien no es motivo que haga dudar de su imparcialidad porque el informe se emitió antes de la compraventa, sí hace dudar de la objetividad de las aclaraciones.

Los informes periciales (al igual que el contenido de un documento privado impugnado/ artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil), han de valorarse "según las reglas de la sana crítica", de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, "la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis"; y, también, la objetividad del mismo.

Nada impide al juez, al valorar el dictamen y los informes, apartarse de los argumentos y conclusiones de alguno de ellos siempre que razone por qué no acepta aquellos.

La sentencia recurrida ha otorgado preferencia al informe pericial emitido por don Evaristo , coincidente en lo esencial con el informe pericial emitido por don Pedro Miguel , pues el informe elaborado por el arquitecto don Germán es incompleto al no recoger defectos que sí recogen los otros dos informes y el confeccionado por la arquitecto doña Victoria lo ha sido con información suministrada únicamente por la propiedad, sin precisar cual ha sido la documentación consultada, sin comprobar todos los defectos relacionados y sin reunir los requisitos exigidos para tener valor de prueba pericial (juramento o promesa), por lo que su valor es el de una prueba documental ratificada por prueba testifical, contradicha por dos informes periciales que, valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica y a la vista de los reportajes fotográficos incorporados a todos los informes, el juzgador de primera instancia ha considerado son lo que acreditan - no el informe aportado por la actora- los defectos constructivos existentes y persistentes en el edificio -algunos fueron corregidos por Tiresa antes de la interposición de la demanda-.

Esta Sala acepta el razonamiento del juzgador de primera instancia y la preferencia que otorga al informe emitido por don Evaristo .

La primera conclusión derivada de tal aceptación es que los defectos del edificio que resultan acreditados como defectos del proceso constructivo son los recogidos en dicho informe y en la sentencia apelada: Humedades bajo comunicación DIRECCION000 con DIRECCION003 . Humedades tras cocina del NUM002 . Pintado de cuartos de máquinas. Fisuras. Elevación de shunts. Se excluyen de la consideración de defectos imputables al proceso constructivo aquellos que en dicho informe se imputan a falta de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios durante casi diez años.

La segunda conclusión es que dichos defectos, calificados en el informe y en el acto del juicio como defectos de ejecución puntuales, no pueden calificarse como vicios ruinógenos, como pretenden la comunidad actora y la promotora demandada, ya que no afectan a la solidez del edificio o a sus elementos esenciales (resistencia y estabilidad), ni tienen la gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (habitabilidad) exigible para su consideración como tales.

La tercera conclusión es que aquellos defectos, si bien no constituyen vicios ruinógenos, sí constituyen incumplimiento del contrato de compraventa imputable a la promotora Tiresa, al exceder de las simples imperfecciones.

En consecuencia, la condena de Tiresa, por incumplimiento de contrato, limitada a los defectos y reparaciones relacionadas en la sentencia recurrida ha de ser confirmada, así como la absolución de los arquitectos superiores y arquitectos técnicos.

SÉPTIMO.- La demanda, en cuanto dirigida contra Tiresa, ha sido estimada parcialmente y no existen méritos para imponer las costas a la misma ya que no ha litigado con temeridad, pues el criterio de temeridad es el único que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, permitiría la condena de Tiresa al pago de las costas a pesar de la estimación parcial de las pretensiones de la demandante. Por tanto, el pronunciamiento que no hace expresa imposición de las costas causadas por la estimación parcial de la demanda, en cuanto dirigida contra Tiresa, ha de ser confirmado en esta alzada.

OCTAVO.- La demandante accionó contra los arquitectos superiores y los arquitectos técnicos (contra uno de los últimos a instancia de otros codemandados que invocaron la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario) a la vista de la gravedad de los defectos que consignaba el informe técnico elaborado a su instancia (vicios que afectaban a la solidez -humedades y grietas- y a la habitabilidad -ruidos-) y de la imputabilidad a aquéllos agentes del proceso constructivo que podía deducirse de la naturaleza y causa de tales defectos (defectos y omisiones de proyecto y deficiente dirección y vigilancia mediata e inmediata) expresadas en el mismo informe. Ha sido necesario el presente procedimiento y la elaboración de tres informes periciales más, dos sustancialmente coincidentes, para poder determinar los defectos realmente existentes, su entidad y causa y, consecuentemente, la no imputación a los arquitectos proyectistas y directores de obra y a los arquitectos técnicos integrantes de la dirección facultativa. Es más, la determinación de la causa de las humedades y grietas de una edificación, al poder ser varias, en muchos casos es difícil y mientras unas causas son imputables a deficiente ejecución, otras lo son a defectos de proyecto o de dirección e, incluso, a causas concurrentes. Por todo ello, consideramos que, en el presente supuesto, existían dudas de hecho de entidad suficiente y objetivas que aconsejaban, de acuerdo con la excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda contra los arquitectos superiores y arquitectos técnicos.

El recurso de apelación interpuesto por la demandante ha de ser estimado en parte con el fin de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, excepto de las causadas a Grupo Ferrovial S.L., que han de ser soportadas por la demandante.

NOVENO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Tiresa, las costas causadas en esta alzada por dicha desestimación han de ser impuestas a la apelante Tiresa (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 y NUM001 de la DIRECCION001 de Valdemoro (Madrid), representada por el Procurador don Javier Campal Crespo, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Tiresa S.L., representada por el Procurador don Luis Pozas Osset, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (juicio ordinario 323/06), debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, excepto de las causadas a Grupo Ferrovial S.L., que han de ser abonadas por la demandante, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación de la demandante y condenando a Tiresa S.L., al pago de las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su recurso de apelación.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.