Sentencia Civil Nº 390/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 37/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00390/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7000576 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 37 /2009

Proc. Origen: JUICIO CAMBIARIO 1441 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

De: CHEVY CHASE GROUP S.L

Procurador: MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

Contra: DASELIA CONSTRUCCIONES,S.L.

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Cambiario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Daselia Construcciones, S.L., y de otra, como demandado-apelante Chevy Chase Group, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38, de Madrid, en fecha 17 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Uno.- con desestimación de la oposición cambiaria deducida por Chevy Chase Group, SL, representada por la procuradora doña María del Valle Gili Ruiz;

Dos.- y con estimación de la demanda de juicio cambiario interpuesta por Daselia Construcción SL, representada por el procurador don Federico Pinilla Romeo, contra Chevy Chase Group SL;".

Tres.- condeno a Chevy Chase Group SL., en la persona de su representante legal, al pago de DIEZ MIL EUROS (10.000,00) de principal, y otros 630,34 euros de gastos bancarios de devolución, condenándola asimismo al pago del interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de vencimiento del pagaré el 1.10.2005, pagaré obrante al folio 29 de los autos;

Cuatro.- por último, condeno a la demandante de oposición cambiaria al pago de las costas.

La presente sentencia producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser alegadas y discutidas en este juicio cambiario, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente, conforme establece el artículo 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecinueve de enero de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los hechos esenciales que dan sustento al recurso son los siguientes:

a) La mercantil Daselia Construcción, SL, en adelante Daselia, que tiene como actividad principal la construcción, reforma y rehabilitación de toda clase de obras y edificaciones, y Chevy Chase Group, SL, suscribieron el 3 de julio de 2003 un contrato en virtud del cual esta encargó a la primera la construcción de una vivienda unifamiliar, con suministro o aportación de materiales, en la parcela de la que era propietaria sita en la c/Casiopea, nº 11, en Aravaca.

La obra debía estar terminada el 3 de marzo de 2004.

El precio debía ser satisfecho el 10% a la firma del contrato y el resto mediante certificaciones quincenales, descontando el 10% proporcional de la entrega a cuenta y un 5% en concepto de retención a liquidar a la finalización de la obra -folios 119 a 121-.

El 20 de abril de 2005 las mismas partes suscribieron un anexo del contrato por el que se amplió el plazo de terminación al 15 de junio de 2005 e incluyeron una cláusula de penalización para el supuesto de que las obras concluyeran con posterioridad a esa fecha, en virtud de la cual Daselia debería indemnizar a Chevy Chase con la cantidad de 500 ? diarios por los perjuicios que se pudieran ocasionar -folios 140 y 141-.

b) El 15 de mayo de 2005 Daselia emitió la 9ª certificación de la obra, con el visto bueno de la Dirección Facultativa, cuyo importe líquido a percibir ascendía a 22.568,75 ? -folios 9 a 28-.

c) El 7 de julio de 2005 Chevy Chase emitió un pagaré a nombre de Daselia, por importe de 10.000? y vencimiento el 1 de octubre de 2005 para pago de parte del importe de la mencionada certificación -folio 30-. Dicho pagaré resultó impagado, originando su devolución bancaria unos gastos de 630,34 ?-folios 31 y 32-.

d) El 27 de julio de 2005 Daselia emitió la 10ª Certificación de Obra, también con la firma o conformidad de la Dirección Facultativa, por importe de 33.220,10 ?.

e) El 25 de octubre de 2005 Daselia presentó la demanda de juicio cambiario que dio lugar al despacho solicitado de la ejecución el 21 de junio de 2006 por las cantidades de 10.000 ? de principal, 630,34 ? en concepto de gastos y 3000 ? presupuestados para intereses y costas.

f) El 27 de septiembre de 2006 Chevy Chase interpuso demanda de oposición en la que adujo la carencia de fuerza ejecutiva del pagaré por defecto de timbre a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , y en los artículos 73 y 80 del Reglamento 828/1995, de 29-5 ; así como la carencia de causa o falta de provisión de fondos al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio , puesto que en la certificación de obra no se descuenta el 10% proporcional de la entrega a cuenta, cuyo importe sería de 18.983,29 ? (sin incluir el IVA), ni se ha ponderado la aplicación de la cláusula de penalización por retraso.

g) El Juzgador de 1ª Instancia dictó sentencia en la que, rechazando los motivos de oposición cambiaria, estimó la demanda de juicio cambiario y mandó, en consecuencia, seguir adelante la ejecución despachada.

Contra esta resolución interpuso Chevy Chase el recurso de apelación que ahora decidimos en el que, haciendo ya dejación del motivo de oposición sustentado en el incumplimiento de normas fiscales, reprodujo como causas del mismo la falta de compensación del nominal del pagaré con la penalización pactada por no concluir las obras en la fecha señalada, y pluspetición al no descontarse el 10% proporcional correspondiente a la entrega a cuenta, haciendo descansar ambas alegaciones en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- El pagaré como instrumento de crédito además de medio de pago, tiene un carácter abstracto y queda desvinculado del negocio jurídico concertado entre sus iniciales creadores, el librador promete pagar una suma determinada en la fecha de vencimiento y el tomador ante el que se obliga directa y personalmente; no obstante aquel recobra su significación causal cuando la controversia, con motivo de su efectividad, se suscita entre ellos, naciendo la posibilidad de que el obligado pueda oponer al tenedor las excepciones que encuentran fundamento no ya en el título mismo sino en el contrato o relación jurídica a la que responde y, en definitiva, la falta de provisión de fondos o de sustento causal consistente en la inexistencia del crédito que, por cualquier causa, este tenía frente al creador del título

El artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Precepto que ampara la oposición por el deudor cambiario, en sentido amplio, esto es, también el que lo sea por un cheque o pagaré según lo dispuesto en los artículos 96 y 153 de la misma Ley , de las excepciones basadas en sus relaciones personales con el tenedor de dichos títulos, quien también podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir aquellos el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor ("exceptio doli").

Dentro de este círculo causal, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, se suscitaban dos cuestiones esencialmente ligadas a la admisibilidad de la excepción de falta de provisión, una, si dentro de su ámbito es posible comprender no sólo los supuestos de incumplimiento total del contrato por parte del acreedor, en los que la vulneración de su prestación deja sin provisión o cobertura al pagaré ("exceptio rite adimpleti contractus"), sino también los de cumplimiento parcial, defectuoso o irregular ("exceptio non rite adimpleti contractus"), y la otra, referente a quien corresponde la carga de la prueba.

Por lo que atañe a la primera, como se apunta en la resolución apelada, existe diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales en torno a la inclusión dentro de esta excepción de los casos de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sustancialmente por considerar que si se admitiese tal excepción existiría el riesgo de que quedase desnaturalizada la acción base del proceso sumario iniciado en consideración al carácter formal del título y desbordado el cauce procesal de cognición limitada.

Con independencia de que serán las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una postura excluyente o permisiva de su oposición, en consideración, sustancialmente, a la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico y el importe nominal de los título impagados; es lo cierto que la nueva naturaleza que la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga al juicio cambiario la eficacia de cosa juzgada que en el artículo 827.3 se atribuye a la sentencia firme que le pone fin respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, y todas las que se refieren al negocio causal, sin exclusión, lo pueden ser entre los iniciales intervinientes en dicho negocio y creadores del título, quedando limitado el juicio declarativo correspondiente a las restantes, por lo que la amplitud de la oposición en el juicio contradictorio subsiguiente y el acceso al recurso de casación de la sentencia dictada por el cauce del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Autos del Tribunal Supremo de veintiocho de octubre y treinta de diciembre de 2.003, quince de junio, veinte y veintisiete de julio de 2.004 , entre otros muchos-, permiten sostener, en principio, la admisión de la excepción de falta de provisión por incumplimiento parcial o irregular del contrato causal subyacente; ya que, en definitiva, tal circunstancia, hace que el pagaré, como instrumento o medio de pago, pierda su finalidad solutoria por inexistencia de cobertura causal, total o parcial, que es la que legitima a su tenedor para exigir su efectividad, sin que se pueda distinguir si ello se debe al incumplimiento del contrato en cuya consideración se libró como contraprestación a la prestación realizada por la otra parte contratante, por cumplimiento defectuoso o parcial, de modo que el valor de lo mal hecho o dejado de hacer exceda del nominal o importe del título, o, en fin, por haber percibido su tenedor a resultas de cualquier relación negocial con el deudor una cantidad de dinero superior a aquel, sin que se acredite la existencia de otra causa específica y distinta que impida su imputación a la extinción del crédito incorporado a dicho título.

Así pues el deudor cambiario y demandante de oposición puede esgrimir todas las causas de oposición previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y, de ser rechazadas, aducirlas como motivos del recurso de apelación, si bien queda obligado a probar los hechos en que se sustentan y de los que ordinariamente se desprende el efecto jurídico pretendido, de conformidad con lo dispuesto en lo s artículo 217 y 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- El primer motivo del recuso no puede estimarse, ya que correspondía a Chevy Chase probar que Daselia no terminó la obra contratada en el plazo convenido (antes del 15 de junio de 2005) por causa únicamente a ella imputable, siendo circunstancias excluyentes de exigibilidd del plazo los supuestos de ampliación y modificación del proyecto inicial de ejecución y el incumplimiento de las obligaciones exigibles al dueño de la obra, de la que es la más importante el pago del precio estipulado. Pero es que además se muestra contradictorio con el contenido del anexo del contrato de 20 de abril de 2005, que una vez vencido el plazo de ejecución, que dada la fecha de emisión de la 9ª certificación de obra no es el caso que aquí se da, Chevy Chase librase en un momento posterior (7 de julio de 2005) el pagaré como instrumento de pago, sin oponer la inobservancia del plazo y las consecuencias a ella inherentes, fijando aún en una época posterior su vencimiento (1 de octubre de 2005), y que el 27 de julio de 2005 la Dirección Facultativa prestara su conformidad a la 10ª Certificación que incrementa la provisión y, por tanto, la cobertura causal del pagaré.

El segundo motivo, sustentado en la pluspetición, no merece mejor suerte pues aún deduciendo del importe de la certificación 9ª el 10% proporcional de la entrega a cuenta, la cuantía restante de la certificación excede en mucho del nominal del pagaré (22.568,75 - 2.256,87 = 20.311,88), que por ello goza de la cobertura causal y material cuestionada.

QUINTO.- Al rechazarse el recurso las costas procesales generadas por su tramitación deberán ser impuestas a la parte apelante, según dispone el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Chevy Chase Group, SL. contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de los de esta Capital en los autos de juicio cambiario nº 1441/2005, seguidos a instancia de Daselia Construcción, SL; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo a la apelante las costas causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 37/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico