Sentencia Civil 390/2010 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 601/2009 de 22 de octubre del 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00390/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN IV

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 390/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 601 /2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 390/2010

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de octubre de 2010.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 779/2008, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 16 DE PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el rollo nº 601/2009, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, Dª Florencia , representada por la Procuradora Sra. MAGDALENA DARDER BALLE, y como DEMANDADA-APELADA, D. Anibal , representado por la Procuradora Sra. ISABEL MUÑOZ GARCÍA; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, D. CARLOS E. PORTALO PRADA y Dª MARIA DOLORES LOZANO ORTIZ.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL AGUILO MONJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de fecha 26 de Mayo de 2009 cuyo fallo literalmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Doña Magdalena Darder Balle, actuando en nombre y representación de Dña. Florencia , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Soller en fecha 19 de Julio de 1992, entre, con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se otorga a la madre Doña Florencia la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio, Daniel y Christian, todavía menores de edad y que quedan confiados a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad (responsabilidad parental) sobre los hijos comunes. Esta cotitularidad de la patria potestad conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de determinadas pruebas médicas más allá de las que podrían ser comunes u ordinarias, cambios de centro escolar, cambios de domicilio de los menores, viajes al extranjero.....) que sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía.

2.- Se reconoce a favor de Don Anibal el derecho de visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía:

Todos los martes desde la salida del colegio (o desde las 10 horas cuando el día no sea lectivo) hasta el miércoles, que reintegrará a los menores al centro escolar (o a las 10 horas cuando el día no sea lectivo.

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 10 horas cuando el día no sea lectivo) hasta el lunes, que reintegrará a los menores al centro escolar (o desde las 10 horas cuando el día no sea lectivo)

Cuando no corresponda al padre tener a los menores el fin de semana, además del martes, el padre podrá tener consigo a los menores los viernes desde la salida del colegio (o desde las 10 horas cuando el día no sea lectivo) hasta las 21 horas, que los reintegrará al domicilio materno.

La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En caso de desacuerdo sobre el concreto periodo, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

La mitad de las vacaciones estivales divididas en periodos semanales, disfrutándose alternativamente por ambos progenitores. En caso de desacuerdo sobre el concreto periodo, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

3.- Se otorga a Doña Florencia , en compañía de los hijos menores, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar domestico.

4.- No ha lugar a la atribución del uso y disfrute del domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 y sus anexos, aparcamiento.

5.- Don Anibal satisfará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de setecientos Euros (700 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. En esta pensión se entiende incluido el comedor escolar, el seguro médico de los menores y la actividad de fútbol del menor David.

6.- Don Anibal y Doña Florencia abonarán por mitades las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó domicilio conyugal.

7.- Don Anibal satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Florencia la cantidad de novecientos Euros (900 Euros) durante un plazo de TRES AÑOS pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de ambas partes recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se presento ante la Sala escrito suscrito por ambas partes litigantes solicitando la reconversión del procedimiento a consensual, interesando se dicte sentencia aprobando el convenio regulador aportado.

Ratificadas las partes en el citado convenio pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, verificándose mediante escrito unido al Rollo de Sala.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída en Primera Instancia sentencia, estimando parcialmente la demanda inicial de divorcio interpuesta por Doña Florencia , las partes suscribieron convenio regulador de Divorcio el 19 de Julio de 2010, interesando la adecuación del procedimiento a lo establecido en el art. 777 LEC .

SEGUNDO.- Las partes se ratificaron en esta alzada en el contenido del convenio regulador presentado y se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal sobre los términos del mismo de conformidad con el nº 5 del artículo 777 LEC .

El Ministerio Público estimó que el Convenio propuesto en lo que concierne a los hijos, conforme a las previsiones legales, ampara suficientemente el interés de los menores.

TERCERO.- Conforme al art. 90 CC los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de su nulidad, separación o divorcio, serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges.

Dado que la propuesta de convenio no es dañosa para los dos hijos ni gravemente dañosa o perjudicial para alguno de los cónyuges esta Sala entiende, compartiendo el criterio del Ministerio Fiscal, que procede su aprobación, habiéndose observado las trámites previstos en el art. 777 LEC .

CUARTO.- Dados los términos de la presente resolución, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se aprueba la propuesta de Convenio Regulador de Divorcio de 30 de Julio de 2010 , suscrito por Doña Florencia y Don Anibal y se confirma la sentencia de 26 de Mayo de 2009 , dictada en Primera Instancia por el Juzgado número 16 de esta capital en lo relativo al divorcio y pronunciamientos compatibles con dicho convenio, convenio del siguiente tenor literal:

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- RESPONSABILIDAD PARENTAL.

La responsabilidad parental sobre los hijos comunes del matrimonio, seguirá siendo compartida en ejercicio y titularidad entre los progenitores.

Dicho ejercicio compartido supone que ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer los dos. Ambos, deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo, participando los dos de las decisiones que especial trascendencia que con respecto a Cristian y Daniel tomen en el futuro. Sobre esta base se impone, a título de ejemplo la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto di entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro o seguridad social, etc. Así mismo, ambos progenitores deben ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente, tienen derecho, como titulares de la patria potestad, a que se les facilite a los dos, toda la información académica y los boletines de información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos, como si acuden por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se le faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.

En caso de existir desacuerdo, los progenitores no podrán modificar la situación existente, y deberán recabar la autorización judicial correspondiente. Para el supuesto de que existieran desacuerdos frecuentes en el ejercicio de la patria potestad, ambos progenitores deberán someterse a un proceso de mediación familiar para la resolución del conflicto.

SEGUNDA.- GUARDA Y CUSTODIA

Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, doña Florencia .

TERCERA.- REPARTO DE TIEMPO Y ESTANCIAS DE LOS MENORES CON EL PADRE.

Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias:

1. Todos los martes desde la salida del colegio (o desde las 10 horas cuando el día no sea lectivo) hasta el miércoles que reintegrará a los menores al centro escolar (o a las 10 horas en el domicilia materno cuando el día no sea lectivo).

2. Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 10 horas cuando el día no sea lectivo) hasta el lunes, que reintegrará a los menores al centro escolar (o a las 10 horas en el domicilio materno cuando el día no sea lectivo).

3. Cuando no corresponda tener al padre tendrá consigo a los menores los viernes desde la salida del colegio de desde las 10 horas cuando el día no sea lectivo) hasta las 21 horas que los reintegrará al domicilio materno.

4. La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En caso de pares y la madre los impares.

5. La mitad de las vacaciones estivales divididas en periodos semanales, disfrutándose alternativamente por ambos progenitores. En caso de desacuerdo sobre el concreto periodo, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

CUARTA.- PENSIÓN ALIMENTICIA.

En concepto de pensión de alimentos el padre, el Sr. Anibal , abonará la suma de SETECIENTOS EUROS (700.-€) al mes, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Florencia al efecto.

Dicha cantidad será actualizable anualmente, cada primero de Enero, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo Oficial que le sustituya en el futuro. La primera actualización será llevada a cabo en enero de 2011.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios igualmente serán abonados al 50% por cada progenitor, siempre y cuando sean decididos de mutuo acuerdo por ambos. Ambos acuerdan que el cauce para solicitar el consentimiento ante un gasto extraordinario de los hijos sea pro escrito mediante sms, correo electrónico o fax. El progenitor cuyo consentimiento se solicita pro parte del otro deberá contestar en el plazo de diez días a contar desde la recepción, y si transcurrido el plazo, no se da respuesta alguna se entenderá que presta el consentimiento para la realización de dicho gasto. Si uno de los progenitores no solicitase el consentimiento del otro para la realización de un gasto será sufragado íntegramente por el que decidió la realización del mismo sin que pueda reclamarse el 50% al otro padre.

En caso de discrepancias entre ambos progenitores será necesaria recabar la correspondiente autorización judicial previa para la realización del gasto extraordinario. Para el supuesto que uno de los progenitores decidiese la realización de un gasto extraordinario sin contar con el consentimiento del otro progenitor o sin recabar la autorización judicial correspondiente, asumirá íntegramente el coste del referido gasto.

Los progenitores consideran, de común acuerdo, que tienen la condición de gastos extraordinarios los siguientes:

Aquellos gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la seguridad social, y/o seguro privado, en su caso, tales como vacunas, drenajes, ortopedias, óptica, los tratamientos médicos prescritos por el pediatra de menor y/o el médico que le visite, ortodoncias y tratamientos odontológicos.

Los gastos universitarios o de formación profesional, y estudios de postgrado.

Actividades académicas, lúdico-deportivas o culturales de los menores, clases y actividades complementarias o extraescolares, campamentos, viajes de estudio.

Clases de repaso o refuerzo escolar.

Actividades deportivas federadas.

El material escolar necesario tanto al inicio como durante todo el curso escolar.

QUINTA.- DOMICILIO FAMILIAR.

El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el Puerto de Soller en la calle DIRECCION001 , número NUM001 , NUM002 , junto con el ajuar doméstico se atribuye a las esposa en compañía de los hijos menores, sin perjuicio de los pactado en la estipulación Séptima.

SEXTA.- PENSIÓN COMPENSATORIA.

La Sra. Florencia renuncia expresamente a la pensión compensatoria acordada a su favor en virtud de la sentencia de divorcio de fecha 26 de Mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca en los autos Divorcio Contencioso 779/2008, siendo que la mensualidad correspondiente al mes siguiente a contar desde la firma de las escrituras públicas de adjudicación de los bienes que se describirán en la siguiente estipulación ya no deberá ser abonada por parte del Sr. Anibal .

SÉPTIMA.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

El régimen económico del matrimonio es el de separación de bines el cual queda completamente disuelto.

Los esposos son propietarios pro indiviso de los siguientes bienes:

1. Vivienda sita en el Puerto de Soller, en la DIRECCION000 , número NUM003 , NUM000 , complejo DIRECCION002 , en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Soller, don José Mariano Moyna en fecha 9 de septiembre de 1.992.

Consta inscrita en el Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Finca NUM007 del Registro de la Propiedad nº 8 de Palma de Mallorca.

2. Plaza de aparcamiento número NUM008 del suelo B, situada en el complejo DIRECCION002 , sito en el Puerto de Soller, en la DIRECCION000 s/n en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Soller, don José Mariano Moyna en fecha 9 de septiembre de 1.992.

Consta inscrita en el Tomo NUM004 , Libro NUM009 , Folio NUM010 , Finca NUM011 del Registro de la Propiedad nº 8 de Palma de Mallorca.

3. Vivienda sita en el Puerto de Soller, en la calle DIRECCION001 , número NUM001 , NUM002 , en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Soller, don José mariano Moyna en fecha 10 de diciembre de 1.999.

Consta inscrita en el Tomo NUM012 , Libro NUM013 , Folio NUM014 , Finca NUM015 del Registro de la Propiedad nº 8 de Palma de Mallorca.

4. Plaza de aparcamiento número 1 del suelo B, situada en la planta sótano del edificio del complejo DIRECCION002 , en virtud de escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Soller, don José Mariano Moyna en fecha 10 de diciembre de 1.992.

Consta inscrita en el Tomo NUM012 , Libro NUM013 , Folio NUM016 , Finca NUM017 del Registro de la Propiedad nº 8 de Palma de Mallorca.

Los esposos son copropietarios por mitades indivisas de una cuarta parte indivisa y de una sexta parte indivisa del siguiente inmueble:

5. Urbana: local comercial numerado con el 3 en planta baja del la casa número NUM001 de la Plaza de DIRECCION003 en la localidad de Soller, con entrada por la calle Jerónimo Estrades.

Figura inscrito en el Registro de la Propiedad nº 8 de Palma de Mallorca al tomo NUM018 , libro NUM019 , folio NUM020 , finca NUM021 .

Dicha propiedad fue adquirida mediante compra a don Carlos José en virtud de contrato privado otorgado en Soller en fecha 9 de febrero de 2006.

Los esposos acuerdan la adjudicación de los bienes descritos con los números 1 ,2 ,3 y 4 a favor de la esposa, doña Florencia y el bien descrito en el número 5 a favor del Sr. Anibal .

Como consecuencia de la expresada adjudicación, la Sra. Florencia abonará al Sr. Anibal la suma de DOSCIENTOS VEINTE MIL EUROS (220.000.-€), los cuales se harán efectivos del siguiente modo:

· La suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000.-€) en el momento del otorgamiento de las escrituras públicas de adjudicación ante el Notario que corresponda.

· La suma de SETENTA MIL EUROS (70.000.-€) quedará aplazada para su pago en el plazo máximo de tres años a contar desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública, estableciéndose la oportuna condición resolutoria con cláusula penal para el caso de impago, esto es, quedando resuelta la adjudicación y haciendo suya la parte cedente la cantidad satisfecha de 150.000 euros.

En el momento de otorgamiento de las escrituras públicas de liquidación de condominio y adjudicación de bienes, la Sra. Florencia retendrá al Sr. Bestrad la suma de 8.000 euros al objeto de liquidar la suma que en concepto de principal e intereses, queda pendiente de satisfacer del préstamo hipotecario que el la actualidad grava la vivienda sita en la Avinguda DIRECCION001 (descrita bajo el número 3) y que en la actualidad asciende a 32.000 euros asumiendo la Sra. Florencia el pago del resto por dicho concepto al objeto de proceder a la efectiva cancelación de dicho préstamo.

Ambos esposos acuerdan que para hacer efectiva la liquidación de los bienes comunes conforme lo pactado con anterioridad procederán a otorgar las correspondientes escrituras públicas de extinción de condominio, obligándose en consecuencia a suscribir cuantos documentos fueran necesarios para ello. Los gastos derivados del otorgamiento de dichas escrituras (Notario, Registrador, Plusvalías, etc....) serán abonados por la persona a la que se le adjudiquen los bienes de conformidad con lo pactado en la presente estipulación.

Con la liquidación efectuada se hace constar que nada se adeuda uno a otro, quedando zanjadas y finiquitadas todas las cuestiones económicas derivadas de su matrimonio.

OCTAVA.- RATIFICACIÓN DEL PRESENTE CONVENIO ANTE LA SALA.

Ambos cónyuges, de común acuerdo, desean que el presente Convenio Regulador sea homologado judicialmente y que rija desde su fecha las nuevas relaciones entre ambos, por lo que se comprometen a ratificarlo a presencia judicial, ante la Ilma. Sala tan pronto como sean requeridos para ello.

No hacemos especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente MIGUEL ÁNGEL AGUILO MONJO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.