Sentencia Civil Nº 390/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 379/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00390/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

A CORUÑA

Sección 005

Domicilio : RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf : 981 18 20 99/98

Fax : 981 18 20 97

Modelo : SEN020

N.I.G.: 15030 37 1 2010 0001171

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0001125 /2009

RECURRENTE : Gumersindo , Gabriela

Procurador/a : BEATRIZ DORREGO ALONSO, PASCUAL GANTES DE BOADO GONZÁLEZ MORATO

Letrado/a :

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 390/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 379/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 1125/2009, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como apelantes-apelados DOÑA Gabriela , representada por el procurador Sr. GANTES DE BOADO GONZÁLEZ y DON Gumersindo , representado por la procuradora Sra. DORREGO ALONSO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 26 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don Pascual Gantes de Boado en nombre y representación de Doña Gabriela contra Don Gumersindo representado por la Procuradora Doña Beatriz Dorrego debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Gabriela y Don Gumersindo sin expresa imposición de las costas procesdales, y acordando las medidas que se transcriben a continuación:

1º) Se atribuye el uso del domicilio familiar Don Gumersindo pero no con el carácter indefinido sino temporal y provisionalmente limitado, hasta que se resuelva la titularidad definitiva en la liquidación de la sociedad conyugal.

2º) Don Gumersindo deberá abonar a Doña Gabriela , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde este inscrito el matrimonio."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Gabriela Y DON Gumersindo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 2 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Primero. Se aceptan sustancialmente, salvo el quinto, los de la sentencia apelada, solo en lo que no discrepen de los siguientes, En particular el pronunciamiento sobre las costas tiene el respaldo legal del artículo 394, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- El alcance de los recursos supone que el ámbito de conocimiento de este Tribunal se circunscribe a la procedencia o improcedencia, en todo o en parte, de la pensión compensatoria y de la atribución temporal del uso del domicilio familiar. Queda así acotado el campo en que opera el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- El recurso de la procuradora Sra. Dorrego aduce errónea valoración de la prueba. Arguye en primer término que la incomparecencia de su representado al interrogatorio le privó de un elemento esencial para su defensa. Este criterio no puede compartirse, pues las manifestaciones de aquél estarían sujetas al régimen de valoración del artículo 316, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en principio, su fuerza suasoria a favor de sus propias tesis sería escasa. Además ni siquiera se concretan los datos de hecho desprovistos de probanza por esa razón e incidentes, además, en el único pronunciamiento impugnado en este recurso. De hecho se combate la existencia del desequilibrio económico, base del derecho a la pensión conforme al artículo 97, párrafo primero, del Código Civil , con apoyo en hechos no controvertidos y en las declaraciones de la contraparte al ser interrogada, que, en la medida en que se asumen, pasan a tener igual condición de incontrovertidos. Sin embargo no desvirtúan la realidad del meritado desequilibrio, pues, aunque al contestar a su demanda se afirmó que los ingresos de la Sra. Gabriela eran mayores que los declarados, también se admitió que eran similares, pero algo menores que los del apelante; si se repara en el importe de la cuota de la seguridad social (folio 49) y en la carencia de alojamiento independiente, la supuesta similitud de ingresos no obstaría a la apreciación del desequilibrio, con mayor razón cuando no consta que el importe real supere al alegado en la demanda. Por otra parte parece que la parte del precio de venta del inmueble heredado de su padre por la Sra. Gabriela se destinó a la extinción del crédito hipotecario relativo a la vivienda conyugal (documental anexa a la demanda). Ahora bien, tiene razón el recurso al señalar, sin ser controvertido de contrario, que en 2012 aquélla podrá jubilarse y recibir la correspondiente pensión del régimen especial de empleados de hogar (artículos 25, 28, 2, 32 y 34 del Decreto 2.346/69 y concordantes). En esa época, de mantenerse la pensión compensatoria, la ventaja se invertiría y, además, previsiblemente habrá terminado el período de atribución del uso de la vivienda familiar al recurrente. Por consiguiente procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de limitar temporalmente la pensión compensatoria hasta entonces.

CUARTO.- Lo resuelto influye también en la decisión del otro recurso. Sin necesidad de entrar en consideraciones sobre el abandono o expulsión del domicilio, procede mantener la atribución temporal de la vivienda, porque, además de ajustarse al estado actual de las cosas, consta que el beneficiario en 2005 tuvo un accidente de salud en absoluto banal (folio 147) y porque cambiar la situación de hecho alteraría las bases en que se asienta el derecho a pensión compensatoria de la Sra. Gabriela . Ahora bien, por ello mismo también ha estimarse parcialmente este recurso y fijar como tope máximo, a fin de precaverse contra dilaciones en la liquidación de gananciales, el mes de junio de 2012.

QUINTO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sr. Gantes de Boado González y Sra. Dorrego Alonso, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de señalar que la pensión compensatoria se pagará hasta mayo de 2012 inclusive y la atribución del uso del domicilio terminará, si antes no se produjo la liquidación de los gananciales, a finales de dicho mes, en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos. Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.