Sentencia Civil Nº 390/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 772/2008 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00390/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007675 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 772 /2008

Proc. Origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 32 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCORCON

De: Íñigo

Procurador: VIRGINIA CAMACHO VILLAR

Contra: Tamara

Procurador: MARIA DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre inventario de sociedad de gananciales nº 32/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Íñigo representado por la procuradora Doña Virginia Camacho Villar.

De otra como apelada Doña Tamara representada por la procuradora Doña María del Carmen Hijosa Martínez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de Marzo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Tamara contra DON Íñigo se fija el inventario de la sociedad de gananciales formada por ambos en los siguientes términos:

ACTIVO

INMUEBLES:

-1º.- Apartamento número NUM000 , piso NUM001 , letra B, del edificio señalado con el número NUM002 de la Plaza DIRECCION000 , hoy Plaza DIRECCION001 nº NUM003 , de Alcorcón. Inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Alcorcón, Tomo NUM004 , Folio NUM005 , Finca nº NUM006 .

-2º.- Vivienda "B" del edificio situado en el Partido de la Loma del término municipal de la villa de Fuengirola (Málaga), conocido por Edificio DIRECCION002 nº NUM007 , hoy calle DIRECCION003 nº NUM008 , NUM009 . Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Fuengirola, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 , Finca nº NUM013 .

MUEBLES:

-1º.- Vehículo marca KIA modelo CLARUS 2.0, matrícula F-....-FL .

-2º.- Vehículo marca DAEWOO modelo ARANOS 1.8 matrícula W-....-FL .

-3º.- Vehículo marca FIAT modelo STILO DINAMIC 1900 JTD 3P, matrícula ....-WVJ .

-4º.- Ajuar de la vivienda sita en la Plaza DIRECCION001 nº NUM003 de Alcorcón.

-5º.- Ajuar de la vivienda sita en la C/ DIRECCION004 , planta NUM009 , puerta B, Edificio DIRECCION002 nº NUM007 , de Fuengirola.

CRÉDITOS:

-1º.- 41.321,18 euros que deberá reintegrar D. Íñigo a la sociedad de gananciales en concepto de pagos por alimentos a una hija extramatrimonial hechos hasta junio de 2007 más las sucesivas cantidades que por dicho concepto se sigan abonando con fondos gananciales desde dicha fecha hasta la disolución de la sociedad.

-2º.- 79.921,32 euros que deberá reintegrar D. Íñigo a la sociedad de gananciales en concepto de precio de venta de valores y títulos de la sociedad abonado en la cuenta de Dª Antonieta .

PASIVO

-No hay pasivo

No se hace especial pronunciamiento en relación con las costas de la instancia a excepción de los honorarios del perito calígrafo que deberán ser satisfechos por el demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recuso de apelación que deberán preparar en el plazo de cinco días.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 7 de Abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "A) SUPLIR LA OMISIÓN padecida en el fallo de la sentencia de fecha 3 de marzo de 2008 de forma que en el ACTIVO, en el apartado de MUEBLES debe figurar además de lo que allí consta, el depósito de valores constituido en BANIF con el nº NUM014 a nombre de D. Íñigo .

B) RECTIFICAR el error de cálculo contenido en la citada sentencia de forma que en el Fundamento Jurídico Segundo, párrafos 8 y 10, donde se cifra en 13.297.788 pesetas (79.921,32 euros) la cantidad a la que asciende las cantidades entregadas por el Sr. Íñigo a Dª Antonieta procedentes de venta de acciones de la sociedad conyugal, debe entenderse dicho 13.296.267 pesetas (79.912,17 euros).

Manteniéndose igual los demás pronunciamientos de la misma.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso sin perjuicio del que proceda contra la sentencia rectificada y completada, a cuyo efecto el plazo comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación de este auto.

Así, por este auto lo acuerda y firma doña Victoria Lara Domínguez, Magistrado del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alcorcón."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Íñigo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 16 de Julio de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Íñigo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se revoque la sentencia apelada en el sentido de que en el apartado Muebles del inventario se excluya el depósito de valores constituido en Banif con el nº NUM014 a nombre de D. Íñigo y se declare que los mismos pertenecen al Sr. Íñigo con carácter privativo, y que el apartado Créditos de los bienes declarados gananciales en el fallo de la sentencia sea sustituido por el siguiente: Créditos: 1.- 29.335,00 euros que deberá reintegrar D. Íñigo a la sociedad de gananciales en concepto de pagos por alimentos a una hija extramatrimonial hasta junio de 2007 más las sucesivas cantidades que por dicho se sigan abonando con fondos gananciales desde dicha fecha hasta la disolución de la sociedad; 2.- 120.202,42 euros que deberá reintegrar Dª Tamara a la sociedad de gananciales, por haber efectuado la Sra. Tamara un traspaso directo por importe de dicha cantidad con fecha 14/01/02 desde la cuenta de ING DIRECT a la cuenta Nº NUM015 de la que era y es titular la Sra. Tamara y los hijos del matrimonio D. Valeriano y D. Jose Antonio , con expresa imposición de costas a la parte actora. Mientras que la dirección letrada de Doña Tamara pidió que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.- El documento aportado por la parte demandada procedente de BANIF que obra al folio 133 y en el que se afirma que "la titularidad actual sobre los citados bienes trae causa del testamento otorgado por D. Marco Antonio NIF NUM016 otorgado ante el Notario de Madrid Don José Nieto Valencia con número 4192 de protocolo y de conformidad con la escritura de herencia de fecha 6 de junio de 2006, otorgada ante el notario de Madrid, Don Ignacio Gomá Lazón, con número 938 de su protocolo; la cual, oportunamente tramitada en esta entidad, determinó el cambio de titularidad a favor de Don Íñigo , NIF NUM017 , de los bienes mencionados en el punto 1 anterior", no sirve para acoger la pretensión de la parte apelante, ya que el mismo fue impugnado por la parte actora y la parte demandada no ha aportado el testamento, ni la escritura de partición de la herencia, es más el oficio librado al BANIF no da un resultado favorable a la parte demandada y actualmente apelante, ya que en la contestación que obra al folio 295 se manifiesta que "participamos a V.I. según nos informa nuestra sucursal nº 3280 de la calle Serrano 92 de Madrid, que no obra en su poder la copia del testamento interesada en su comunicación de referencia". La afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en el carácter de dichos depósitos como bienes privativos del Sr. Íñigo por proceder de una herencia fue reconocido expresamente por la demandante en el interrogatorio practicado no corresponde a la realidad pues la demandante Doña Tamara admitió que el demandado había recibido una herencia, pero especificó que no sabía si de ésta procede el depósito cuestionado. Por otra parte hay que señalar que es diferente la intensidad probatoria que se requiere en una pieza de medidas cautelares que la que se exige para destruir la presunción de ganancialidad contenida en el artículo 1.361 del C.C ., para lo cual el primer documento aludido resulta claramente insuficiente por los motivos aludidos, habida cuenta que el Tribunal Supremo indica que la prueba en este orden debe ser cumplida y satisfactoria sin que basten los meros indicios o las simples conjeturas.

TERCERO.- Para el análisis de la segunda pretensión de la parte apelante hay que tener en cuenta que realizados actos de administración y disposición de los bienes o fondos comunes por uno solo de los cónyuges en épocas de normal convivencia matrimonial, esto es, en momentos no sospechosos de que el cónyuge pueda anteponer su propio y personal beneficio al de actuación en interés del matrimonio y la familia, la presunción de ganancialidad llevará a presumir, salvo prueba en contrario (ya que la buena fe de las personas debe presumirse iuris tantum en todo caso), que el gasto, disposición o inversión de los fondos comunes se realizó en beneficio de la familia y se invirtió en las atenciones y gastos de cargo de la sociedad de gananciales (art. 1362 del Cc .). De no entenderse así, en el momento de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales cada cónyuge debería rendir cuenta detallada al otro de todos y cada uno de los gastos e inversiones realizadas con cargo a los fondos o caudales comunes, convirtiendo la liquidación en una suerte de auditoria contable de todos los actos y negocios, incluso los realizados en ejercicio de la potestad doméstica, realizados individualmente por cada cónyuge; prueba que, aparte de ser una probatio diabolica resultaría en la mayor parte de los casos baldía. En consecuencia es el otro cónyuge el obligado a acreditar que el disponente actuó de mala fe y en su beneficio o lucro exclusivo o en fraude de los derechos del consorte para que puedan aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 1390 y 1391 del Cc .

Por el contrario, si el acto individual de administración o disposición de fondos o caudales comunes es llevado a cabo por un cónyuge tras producirse la crisis matrimonial, incluso manteniéndose aún la convivencia, dada la proximidad del acto dispositivo con el momento de ruptura de la comunidad de vida conyugal, al existir la fundada sospecha de que el cónyuge pueda anteponer en su actuación el interés propio al de la familia, deberá probar que el acto de disposición realizado redundó en interés o provecho de la familia para que no se presuma que se realizó en beneficio o lucro exclusivo del cónyuge disponente. Se produce así una inversión de la presunción de ganancialidad. No es que se presuma iuris tantum mala fe en el disponente, pero, producido el acto dispositivo in tempore suspecto, por la proximidad con la ruptura de la convivencia, se desplaza al disponente la carga de probar que el acto dispositivo realizado redundó en interés y beneficio de la familia. La inversión de la carga probatoria debe considerarse en este supuesto una consecuencia natural del deber de información recíproca entre cónyuges que impone el artículo 1383 del Código Civil y de la disponibilidad y facilidad probatoria que tiene la parte disponente y le debe exigir el tribunal en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.6 de la LEC ..

Tal como ponen de manifiesto los documentos que obran a los folios 134 y 235 el 14 de Enero de 2002 la demandante trasfirió 120.202¿42 euros de una cuenta de la que eran titulares los dos litigantes a otra en la que eran titulares la demandante y los dos hijos del matrimonio. Dada la entidad del importe que excede de lo que precisa una familia para la satisfacción de sus necesidades en un amplio periodo de tiempo y que en la fecha que se produjo ya había una situación de crisis matrimonial, de conformidad con la doctrina expuesta era la parte demandante la que debía haber acreditado que dicha cantidad se utilizó en beneficio de la familia y al no hacerlo de conformidad con el artículo 1.397-2 del C.C . dicha cantidad debe incluirse en el activo ganancial.

CUARTO.- En apoyo de su tercera pretensión revocatoria la parte apelante esgrime el escrito presentado por la representación del Sr. Íñigo el 26 de Junio de 2.007 donde se afirma que los pagos por alimentos a la hija extramatrimonial efectuados por el demandado han sido los siguientes: 2.900 en mano y en efectivo, 11.227 por embargos y 9.208¿88 euros por transferencia a la cuenta designada por la Sra. Antonieta , y también el ingreso de 6.000 euros efectuado por el demandado, pero dichos ingresos no comprenden todo el ámbito temporal en el que el demandado ha abonado cantidades por la pensión alimenticia aludida y por lo tanto la partida 1ª de los créditos del activo es conforme con el artículo 1.397 3º del C.C . y el recurso de apelación en este punto no puede prosperar.

QUINTO.- La última petición de la parte apelante debe correr la misma suerte que la anterior ya que a través del interrogatorio del demandado, nota manuscrita que obra del folio 170 al 172 ambos inclusive en relación con el estudio pericial que concluye que la nota aludida ha sido realizada por el demandado y los extractos de La Caixa ha quedado probado que el antedicho vendió acciones o valores gananciales por importe de 79.912¿17 euros y los abonaba en la cuenta de Doña Antonieta . Por lo tanto la inclusión de la segunda partida de créditos del activo ganancial es conforme con el artículo 1.397-2 del C.C . que establece que habrán de comprenderse en el activo el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenadas por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Virginia Camacho Villar en nombre y representación de Don Íñigo contra la sentencia dictada en fecha 3 de Marzo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón en los autos de inventario de sociedad de gananciales nº 32/07 a instancia de Doña Tamara contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que se incluye como tercera partida de los créditos del activo 120.202¿42 euros que deberá reintegrar la demandante a la sociedad de gananciales, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Al notificar esta resolución a las partes, hágaseles saber que, conforme a reiterado y consolidado criterio de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, lo declaramos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.