Sentencia Civil Nº 390/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 508/2009 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00390/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María Pilar Gómez Rivas, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 390

En la ciudad de Ourense a diecinueve de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 183/08 , Rollo de Apelación núm. 508/09, entre partes, como apelante D. Sabino , representado por la Procuradora D.ª MARTA TRILLO GONZÁLEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ MANUEL ORBÁN MORENO y, como apelados, D.ª Gloria Y D. Juan Antonio , representados por la procuradora D.ª BEGOÑA PÉREZ VÁZQUEZ, bajo la dirección del Abogado D. JOSÉ NIVARDO CID LÓPEZ. Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María Pilar Gómez Rivas.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por la procuradora doña Begoña Pérez Vázquez en representación de doña Gloria y de don Juan Antonio contra PRVIVIR XESTIÓN URBANÍSITCA S.L. y contra don Sabino , condeno a dichos demandados a que solidariamente abonen a los actores la cantidad de 11.539,42 € más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia, a partir de la cual ambas cantidades devengan el interés procesal del artículo 576 de la LEC . Las Costas se imponen la parte demandada".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Sabino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense, de fecha 23 de abril de 2009 , es recurrida en alzada por la representación procesal de la parte demandada quien interesa nuevo pronunciamiento que, revocatorio del impugnado, desestime en su integridad la demanda rectora de litis. Como motivos del recurso se alude a la ausencia de consentimiento del acreedor a la constitución de la fianza que sirve de apoyo normativo para la reclamación articulada en la litis, en segundo lugar se reproduce el alegato contenido en la contestación a la demanda atinente a la iliquidez de la deuda reclamada, en tercer lugar se aduce la extinción de la fianza por resolución automática del contrato de arrendamiento que sirve de negocio principal del que es accesoria la garantía, en cuarto lugar se invoca la extinción de la fianza al existir una prórroga inconsentida del contrato de arrendamiento, en quinto lugar se opone el provecho que supone la liberación del codeudor y, finalmente, se hace alusión al pago parcial de la deuda principal reclamada.

SEGUNDO.- En relación con el primero de los motivos del recurso, la ausencia de consentimiento del acreedor a la constitución de la fianza por no contar el contrato de arrendamiento que obra a los folios 21 y siguientes con la firma del acreedor no cabe sino su rechazo. El artículo 1261 del Código Civil exige como requisitos ineludibles para que un contrato se considere existente el consentimiento de los contratantes; la exteriorización del consentimiento puede tener lugar de muchas maneras siendo una de ellas la corriente suscripción con la firma del contenido de un contrato. Esa normal y usual manifestación del consentimiento no excluye la posibilidad de otros modos como puede ser el propio comportamiento del contratante comportándose frente al contrario como si realmente hubiera suscrito el contenido contractual, pues bien, la mera invocación del contrato de arrendamiento aportado por parte del acreedor demandante supone la asunción de su contenido por más que su firma no aparezca en el ejemplar del documento contractual aportado con la demanda.

Desde las anteriores consideraciones rechazamos abiertamente la consideración de que la fianza no es expresa por cuanto la obligación asumida por el fiador, suscrita de forma incuestionable por él mismo, contiene la obligación accesoria de manera explícita y al margen de cualquier duda que pudiera tenerse no sólo respecto al consentimiento del obligado sino respecto del alcance del mismo, perfectamente delimitado. No se olvide, por otra parte, que al afianzamiento es un negocio jurídico unilateral ( sentencia de 29 de abril de 2008 ), de forma que es absolutamente innecesario el consentimiento del favorecido por la misma, en este caso el acreedor demandante, de suerte que la pretendida alusión a la falta de consentimiento del arrendador tendría proyección sobre la inexistencia del contrato y por ende, en la consideración del principio de subsidiariedad que informa la fianza, la extinción del propio afianzamiento, lo que no ha sido planteado por la demandada apelante.

En síntesis, consta el consentimiento del fiador y es válido y eficaz el contrato de arrendamiento presentado por la demandante como título de legitimación para el ejercicio de la acción deducida, resultando el consentimiento del acreedor de la propia presentación del documento contractual para el ejercicio de la presente reclamación.

TERCERO.- Sobre la iliquidez de la deuda reclamada, concepto en el que se articula el segundo de los motivos del recurso, ha de ser igualmente rechazado. La liquidez de la deuda es requisito exigido por el artículo 1825 del Código Civil a cuyo tenor puede prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida. Cuestiona la demandada la liquidez de la suma reclamada al basarse en una actualización de renta cuyo importe no resulta del contenido del contrato. La liquidación efectuada por la demandante se apoya en las relaciones contractuales existentes entre el arrendador y arrendatario. La renta debida deriva de las anteriores y resulta actualizable como se desprende del contenido de la cláusula tercera del contrato. El afianzamiento se proyecta sobre la obligación del deudor de satisfacer la renta debida, tal y como resulta del contenido de la cláusula cuarta del contrato (in fine). Sentado lo anterior, resulta incuestionable que el arrendatario aceptó y abonó la renta correspondiente al mes de octubre de 2007 la suma de 2.884,88 €, tal y como resulta del documento inferior que obra al folio 24, asumiendo de esa manera la liquidación de la renta a abonar durante el periodo anual que comenzaría en el mes de octubre de 2007, en cumplimiento del contenido de la cláusula tercera del contrato que prevé la actualización de la renta cada mes de septiembre. La aceptación de esa suma entraña una liquidación de la deuda a abonar mensualmente y es la base de la reclamación de la demandante, de forma que la deuda es líquida al haber sido aceptada en cumplimiento de la cláusula de actualización de la renta por el propio arrendatario.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso planteado por la apelante se refiere a la resolución ipso iure del contrato de arrendamiento por no haberse constituido el aval bancario que igualmente garantizaba el pago de la deuda reclamada. Se apoya el recurrente en la infracción de los artículos 1824, 1847 y 1124, todos ellos del Código Civil . El artículo 1847 del Código Civil no resulta aplicable al supuesto enjuiciado por cuanto señalando el código que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones, no podemos sino rechazar que la obligación del deudor se hubiera extinguido al continuar en el uso del inmueble arrendado, prolongando la vigencia del contrato de arrendamiento una vez extinguido el aval que garantizaba su deuda; tampoco resulta de aplicación el contenido del artículo 1824 porque la obligación sigue existiendo a pesar de existir una causa de resolución por cuanto la misma opera exclusivamente para el caso de que el acreedor, ante la pérdida de garantías derivadas de la no constitución del aval, llevara a cabo el ejercicio de la acción resolutoria. Además de lo anterior, no debe olvidarse que el acreedor es soberano para el ejercicio de tal acción pues la misma depende exclusivamente de su voluntad. Debe, por consiguiente, negarse la existencia de una resolución automática del contrato por incumplimiento del deudor de su obligación de constituir el correspondiente aval bancario de modo que resulta inapropiada la cita de resoluciones judiciales efectuada por la demandada atinentes a la retroacción de los efectos de la resolución contractual al momento en que el vicio de nulidad o causa de resolución tuvo lugar, precisamente porque no cabe considerar que ha existido la pretendida resolución contractual. Lo razonada sirve para rechazar el cuarto motivo de recurso, negando tajantemente que el contrato de arrendamiento se haya prorrogado. El contrato de arrendamiento prevé una duración de la relación contractual de diez años y fue suscrito en 2003 de manera que no puede sostenerse la existencia de prórroga alguna al estar todavía dentro del plazo contractual inicialmente estipulado, resultando extremadamente forzada, y no compartida, la argumentación de la recurrente sobre la situación de prórroga del contrato de arrendamiento tras la existencia de una causa de resolución que, a juicio de la apelante, habría de operar de modo automático, lo que ya ha sido razonado en sentido negativo.

No obstante lo anterior, no podemos obviar la proyección que el incumplimiento de la obligación asumida por el deudor, de constituir un aval que garantice, a primer requerimiento, el pago de la renta debida, tiene sobre la posición del fiador. Efectivamente, el artículo 1850 señala que la liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros, aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado. La relación existente entre el banco avalista y el fiador no debe sino entenderse como de cofianza. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1993 que "La fianza es un contrato accesorio subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél (art. 1822 ). Admite pluralidad de personas en la posición de fiadores. Cuando éstos garantizan singularmente porciones independientes del monto total, se dice que hay tantas fianzas como fiadores. Cuando la obligación garantizada es única y son varios los fiadores, se está en el supuesto de la cofianza, que naturalmente se entiende dividida en tantas partes como fiadores porque la regla general es la mancomunidad simple (art. 1137 ). Pero si los varios fiadores aceptan un vínculo solidario, la obligación nacida, por expreso mandato del art. 1822 párr. 2.º, habrá de sujetarse a lo dispuesto en la Sección 4 .ª del Capítulo III del Título I de este libro, esto es, a los preceptos específicos de las obligaciones solidarias. Sentado esto no cabe sino considerar que la ausencia de ese aval bancario así como la falta de ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento del deudor de la obligación de constituir aquella garantía, supone de hecho la liberación del avalista de sus obligaciones lo que debe traducirse en la minoración de la responsabilidad de la demandada al 50% del importe reclamado, por cuanto la existencia de esa cofianza y la aplicación de la regla de la mancomunidad entre los cofiadores debe llevar a considerar que con la cofianza la responsabilidad final de cada uno de los cofiadores se concretaría, siendo dos, en el 50 % de la deuda.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la fianza a la reducción de la deuda afianzada, nos encontramos ante una cuestión nueva, no planteada en la instancia, cuyo análisis está vedado en esta alzada. Efectivamente, con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se pueden introducir nuevos hechos pues de admitir esa posibilidad se estaría vulnerando el principio de la "perpetuatio actionis" - prohibición de la "mutatio libelli"- configurando una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la presentación y admisión a trámite de la demanda. Por otro lado, el recurso de apelación no puede entrar a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la instancia ("pendente apellatione nihil innovetur") Ello es consecuencia de los principios de rogación y de contradicción, sin que quepa modificar los términos de la demanda ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración del objeto del proceso, integrado por la causa paetendi y el petitum, genera incongruencia "extra petita". Esta prohibición se justifica porque, a pesar de tener el tribunal de segunda instancia pleno conocimiento de la litis, no realiza ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones diferentes o distintas de las planteadas en primera instancia pues de admitirse las alegaciones que realiza el demandado en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión a la parte actora, que ante unos argumentos nuevos, distintos y desconocidos, que no se realizan en el período de alegaciones, es decir, en el momento procesal oportuno, se encontraría impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuasen las citadas alegaciones. No planteó la demandada con la contestación a la demanda compensación alguna con la fianza constituida por el arrendatario de modo que resulta jurídicamente improcedente entrar en esa valoración.

SEXTO.- No ha lugar a la imposición de las costas procesales del procedimiento, ni las de la alzada ni las de la instancia. Respecto de las primeras por haber existido una parcial estimación del recurso de apelación planteado y respecto de las últimas por proceder sólo la parcial estimación de la demanda al reducirse en un 50% la suma reclamada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino contra la sentencia, de fecha 23 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 183/08 , Rollo de Apelación núm. 508/09 y en su virtud se revoca la sentencia apelada y por estimando en parte la demanda se condena a D. Sabino a abonar a los actores la suma de 5.769,76, más los intereses legales correspondientes y ello sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.