Sentencia Civil Nº 390/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 155/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 155/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 110/2007 DEL JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 EL VENDRELL, DEMANDA CIVIL 815/2007

DEL REGISTRO Y REPARTO CIVIL EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En la ciudad de Tarragona, a 16-11-2010.

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por HOLDING YATCH MASTERS SL representado en la instancia por el Procurador Dña. Consol Martínez Álvarez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de El Vendrell, en fecha de 9-4-2009 , en autos de juicio DECLARATIVO ORDINARIO número 110/2007 en los que figura como demandante HOLDING YATCH MASTERS SL y como demandado D. Fabio .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Consol Martínez Álvarez en nombre y representación de la mercantil HOLDING YACH MASTERS, SL debo absolver y absuelvo a D. Fabio de los pedimientos realizados de contrario con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA no se presenta escrito alguno.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) que, dado que la demandante subcontrató a la demandada para la realización de unas obras en Sant Feliu de Llobregat -afirma la demandante hoy apelante que llevadas a cabo defectuosamente- y la no realización de los trabajos subcontratados en Barcelona, es, en cuanto a los hechos en Sant Feliu: a) irrelevante que no se haya acreditado que fuera Duarg Assessors SL los comitentes de la obra, b) que no es cierto que no se haya acreditado que e trata de la obra sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 de Sant Feliu de Llobregat; c) que tampoco se haya acreditado la fecha de los trabajos pues ello no fue discutido por la demandada. Los docs. 1, 2 y 3 de la demanda y testificales así lo acreditan; d) y tampoco es cierto que no se haya acreditado la existencia y entidad de las deficiencias, cuando diversas pruebas así lo acreditan; d) y que sí que se ha acreditado que tales defectos son imputables al demandado; 2) y en cuanto a las obras de la vivienda NUM001 c/ DIRECCION001 núm. NUM002 de Barcelona, que sí existe suficiente material probatorio para demostrar que la obra no fue realizada: presupuesto del demandado (doc. 6 de la demanda), reconocimiento de éste de que dicho documento era para esta obra, que el demandado percibió 4.000 euros por dichos trabajos; que él mismo reconoció no haber finalizado dichos trabajos, coadyuvándolo un testigo señalando que sólo se había demolido, así como también por la propietaria de la finca (Sra. Marí Juana ); por lo tanto debe el demandado por este concepto 1.447,3 euros a la actora, porque ésta le satisfizo 4.000 euros cuando él sólo llevó a cabo obras por valor de 2.552,7 euros, porque el resto lo llevó a cabo otra empesa (porque él no lo hizo) llamada Sarsa López SL; 3) construcción de una arqueta en la finca del Sr. Pedro Antonio en Vallirana; las pruebas llevan a entender, que el demandado fue el encargado de efectuar la defectuosa obra, que el Sr. Pedro Antonio tuvo que reparar la obra por 1.150 euros, decontándosele del sueldo 1.000 euros por ello.

SEGUNDO.- La cuestión estriba, esencialmente, en un tema de valoración de la prueba y, en concreto, de verificar si existió una deficiente ejecución de determinadas obras (a lo que se obligó la demandanda en base al subcontrato de obra, ya acreditado en la instancia) o, incluso, inexistincia de las mismas, si se dan los requisitos para solicitar compensación. Efectivamente, tiene dicho nuestra jurisprudencia en cuanto a ambas pretensiones lo siguiente. La STS 20-12-2006 señala que: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2265] , 19 de noviembre de 1994 [ RJ 1994 , 8538] , 24 de octubre de 1995 [ RJ 1995 , 7520] , 17 de febrero [ RJ 1996, 1408 ] y 20 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 5105] , 20 de junio de 1998 [ RJ 1998 , 4903] , 20 de septiembre [ RJ 1999, 6941 ] y 15 de noviembre de 1999 [ RJ 1999 , 8865] , 6 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9902] , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras).

Por su parte, la SAP Tarragona 19-1-2005 señala que "Tanto la exceptio non adimpleti contractus, como la non rite adimpleti contractus, no son creación del

Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente -en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1466, 1500, párrafo 2ª, 1505, 1100 y 1124 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1157, 1100, apartado último, y 1154, también del Código Civil . De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1124 del CC , obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la nueva doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1995 ( RJ 1995, 6003) «que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1983 [ RJ 1983, 6488 ] y 18 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2265] ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre [ RJ 1991, 6044 ] y 18 de diciembre de 1991 [ RJ 1991, 9401] ), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero [ RJ 1991, 1268 ] y 16 de mayo de 1991 , y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 [ RJ 1994, 6422] , entre otras muy numerosas)». (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991 , 16 de julio de 1992 , 28 de septiembre de 1992 [ RJ 1992 , 7328] , 16 de noviembre de 1993 [ RJ 1993, 9099 ] y 9 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 3870] )".

TERCERO.- Así, en cuanto a la obra de Sant Feliu de Llobregat ( DIRECCION000 NUM000 ), por la que se solicita al demandado 3.494,82 euros correspondiente a la cantidad que la demandante tuvo que satisfacer a otra empresa (Sarsa López SL) para que supliera el defectuoso cumplimiento de las obras llevadas a cabo por el demandado, en tanto que subcontratado de la demandante. De las pruebas obrantes en autos se desprende:

a)Por el doc. 1 que la demandante satisfizo a la demandada 6.884,60 euros por las obras "de albañilería" en la casa en cuestión en julio de 2006, siendo una parte de la fachada (DVD 4:05). Lo reconoce el propio demandado en DVD 3:09.

b)El demandado dice que lo que se le encargó era un rebozado provisional y que el problema vino de una inundación de agua de otro industrial y le requirió al demandado en consecuencia (DVD 8:06), sin atenderlo porque considera que hizo lo que se le encargó, un rebozado y pintado provisional.

c)El demandante declara que no tomo evidencias gráficas del defectuoso cumplimiento del demandado, pero sí el comitente (DVD 11:00). Dichas pruebas gráficas no constan.

d)El demandante declara que examinó la obra y, pese a no encontrarla correcta, satisfizo la totalidad de lo acordado al demandado (DVD 11:52). Dice que tales cantidades eran préstamos porque el demandado iba mal de dinero pero que la obra estaba mal porque se hizo con mortero y los marcos con cemento rápido, de manera que los acabados eran diferente y quedaban mal (DVD 13:00). Dice que las insuficiencias se las dijo al demandado.

e)En doc. 3 de la demanda, la empresa Sarsa López factura 3.260,76 euros por "picado de parte de fachada defectuosa", "montaje y desmontaje de andamios", "rebozado con mortero de partes defectuosas" y "recogida de runa", además de los materiales.

No puede antenderse en apelación tampoco esta pretensión de la recurrente, dado que:

a)No queda claro por falta de prueba (art. 217 LEC ) de la recurrente cuál era el real contrato entre ésta y la contratista, ni quién era ésta. Es decir, el doc. 2 de la demanda es privado y no ha quedado acreditado que se refiere a las obras que llevó a cabo el demandado ni la fecha de los trabajos por los que se reclama y, además, se desconoce si el contrato era realmente hacer un rebozado y pintado provisionales (los que se llevaron a cabo) o si debían ser de más calidad.

b)No ha dado explicación la recurrente de por qué los materiales para andamios estuvieron alquilados del 20-11 al 27-11 (doc. 4 de la demanda y motivo de pedir 234,06 euros más al demandado) y en cambio se facturó su montaje y desmontaje el 22-11. Además, no queda claro que dicha maquinaria se alquilase específicamente para reparar las deficiencias llevadas a cabo por el demandado.

c)No ha quedado acreditado suficientemente el daño (art. 217 LEC ; en DVD 17:42 vuelve a decir el demandante hoy recurrente que no sacó evidencias gráficas algunas ni testimonio notarial alguno) y, en su caso, si éste era imputable a una defectuosa ejecución por parte del demandado. Fallan, por lo tanto, dos esenciales requisitos para atribuir responsabilidad contractual. Desde que se facturaron las obras (julio 2006, sin que conste además de que se tratase de un préstamo o a cuenta, sino que se habla de "trabajos realizados") hasta que la nueva empresa facturó (noviembre 2006) pasaron varios meses, en que bien pudieron influir otros factores para el supuesto -no probado ni su existencia ni su alcance- deterioro de las obras en la fachada, con la consiguiente ruptura -sobre el todo o sobre una parte- del nexo causal.

CUARTO.- En cuanto al piso en Barcelona en DIRECCION001 , en doc. 6 reconoce que es del puño y letra del demandado (DVD 4:39) y reconoce haber percibido los cheques en docs 7, 8 y 9 de la demanda (DVD 5:07), por valor de 4.000 euros. Reconoce que no finalizó los trabajos (DVD 5:00). Dice, no obstante, que nadie le requirió para subsanar. El demandante declara que el demandado no hizo trabajos fuera de presupuesto (no obstante, doc. 10 de la propia demandante figura que "hizo" fuera de presupuesto regatas y colocar 2 marcos, por valor de 950 euros) y que le adelantó únicamente 4.000 euros (DVD 22:32), porque sólo quitó las baldosas (DVD 16:49 y 17:50). Eras pagos a cuenta y no trabajos finalizados. Doña. Marí Juana , dueña de la obra, verifica la deficiente intervención del demandado en la obra subcontratada y que debieron ser subsanados por otra empresa (DVD 30:00). Señala que conoce qué trabajos hizo el demandado (DVD 33:00).

En este supuesto, tampoco podemos conceder la cantidad solicitada por la hoy apelante (art. 1447,3 euros) porque:

a)si bien ha quedado acreditado suficientemente el pago de la cantidad de 4.000 euros, ello no es el total de lo presupuestado y lo extra realizado que, contando el IVA ascendía a 5.411,4 euros. En ningún sitio figura, además, que el pago de dicha cantidad fuera avanzado o a cuenta (docs. 7, 8 y 9 de la demanda), de manera que debe presumirse que se satisfizo una vez la obra fue realizada (y, claro, que se estaba de acuerdo con ella).

b)El propio demandado reconoció que no terminó todos los trabajos a los que se comprometió, pero tampoco cobró todo lo que presupuestó.

c)La dueña de la obra declara que se han llevado a cabo sólo algunos de los trabajos -que evidencia la apelante en su demanda- y que ascienden a 2.552,7 euros, pero no existe de ello prueba pericial alguna, sino una mera declaración testifical de una de las partes en el contrato del que deriva la subcontrata presuntamente incumplida.

d)Si bien ello también lo evidencia el hecho de que otra empresa hubiese tenido que finalizarlos (declaración de la propietaria de la obra de la intervención de Sarsa López SL), aunque hay algunas coincidencias entre el doc. 10 (presupuesto del demandado) y el doc. 12 (obras facturadas por Sarsa López), existen también incoherencias: no hay referencia a que se hicieran "las instalaciones de luz y agua" que supuestamente había dejado de hacer el demandado; se repite el picado de las paredes de la cocina; ninguna referencia hay en la factura sobre la colocación de santirarios; se repiten los pre-marcos; el testigo que trabajaba para el demandado dice que sólo se demolió (DVD 42:15); el demandante en su declaración, que sólo quitó baldosas; etc. En definitiva, no puede asegurarse a ciencia cierta qué actividades llevó a cabo el demandado y cuáles no, lo que no puede ir más que en contra del demandante, hoy recurrente (art. 217 LEC ).

QUINTO.- Por lo que se refiere a la arqueta de la finca Don. Pedro Antonio en Vallirana, reconoce que se le contrató para hacer tal trabajo (DVD 2:30) y doc. 14 demanda. Dice, no obstante, que nadie le requirió para subsanar. Declara el demandante que Don. Pedro Antonio tuvo que contratar a otros industriales y condonarle una parte del precio para subsanar. El propio Don. Pedro Antonio declara que la obra estaba evidentemente mal hecha por parte del demandado (DVD 35:40 y 37:08) -lo que no concuerda con al declaración del testigo, cuñado del demandado, que señala que no hubo problema, DVD 44:30, y que el propietario estaba presente durante la obra- y le costó la subsanación 1.150 euros (DVD 36:30).

Debemos, de nuevo, coincidir con el juzgador de instancia y denegar también esta petición en tanto que:

a)no ha quedado acreditado con pericial alguna que las filtraciones sufridas por el Sr. Pedro Antonio proviniesen de la arqueta en cuestión. No es suficiente con que él lo declare, en tanto que él es testigo y parte en el contrato inicial, del que trae causa la subcontrata.

b)tampoco ha quedado acreditado el motivo de a insuficiencia de la arqueta, si ésta fue por mala colocación, producto defectuoso o, incluso, cualquier otro incidente que pudiese haber roto el nexo causal entre mayo 2006 (cuando se facturó su colocación) y octubre 2006, cuando el Sr. Pedro Antonio protesta por ello.

Faltando ambos requisitos por falta de prueba únicamente imputable a la actora (art. 217 LEC ), no puede otorgarse la responsabilidad contractual solicitada.

SEXTO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas del presente recurso a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por HOLDING YATCH MASTERS SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de El Vendrell, en fecha de 9-4-2009 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.