Sentencia Civil Nº 390/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 704/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000704/2010

RF

SENTENCIA NÚM.: 390/10

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dº ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintidos de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000704/2010, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001449/2009, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Salome , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ, y asistido del Letrado don JOSE MANUEL SERRANO YUSTE, y de otra, como apelados a LIMSERT SL, representado por el Procurador de los Tribunales PASCUAL PONS FONT, y asistido del Letrado don BERNARDO MASCARELL CABALLER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Salome .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 6/7/10, contiene el siguiente FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sempere Martinez en representación de Dª. Salome , contra la mercantil LIMSERT S.L., representada por el Procurador Sr. Pons Font, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra; y con expresa imposición en costas a la parte actora.

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Salome , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia de 6 de julio de dos mil diez desestima la demanda de impugnación de acuerdos sociales promovida por la representación de DOÑA Salome respecto de los adoptados en Junta General Extraordinaria de la Mercantil LIMSERT SL de fecha 25 de septiembre de 2009, relativos a la ampliación de capital, tanto por razón de defectos formales como de fondo. Argumenta la resolución indicada que es irrelevante la infracción del artículo 186.2 de la LSRL cuando se celebra la Junta en primera convocatoria y con asistencia de todo el capital social. Igualmente rechaza la alegación relativa a la imprecisión del orden día por razón de haberse acompañado a la convocatoria el informe emitido por el Consejo de Administración en orden a la forma en que iba a realizarse la ampliación de capital suficientemente detallado y finalmente, rechaza la propia alegación de nulidad del acuerdo basada en la alegación de mala fe en la convocatoria por razón de la cronología de la Junta en relación con los procesos de separación conyugal y liquidación de la sociedad de gananciales entre los socios, que la actora justifica en la búsqueda de una posición prevalente del administrador y que la sentencia entiende desmentida por el hecho de la situación económica de la sociedad que hacía necesaria bien la ampliación de capital, bien la disolución de la sociedad.

Contra la expresada resolución se alza la representación de la Sra. Salome - folio 148 del proceso - para impugnar el FUNDAMENTO TERCERO de la sentencia apelada y argumentar, en síntesis, que no se ha valorado en la Sentencia un aspecto fundamental cual es el relativo a la titularidad de las participaciones en el momento del aumento de capital y la legitimidad para poder llevar a cabo las votaciones en la Junta General del 25 de septiembre de 2009, siendo que además el administrador actuó en contra lo establecido en el articulo 7 del C. Civil teniendo en cuenta que estaba pendiente la liquidación de la sociedad de gananciales porque no se podía determinar en aquel momento a quien pertenecían las participaciones que determinaron aquella votación. Con invocación de lo establecido en los artículos 1301 y 1394 del C. Civil argumenta que no se podían llevar a término actos que excedieran de lo que es la administración ordinaria de la sociedad y por tanto más allá de la aprobación de las cuentas, no habiéndose solicitado por el demandado apelado autorización judicial para la operación societaria que se iba a realizar, a lo que añade que la actuación realizada lo es con la finalidad de apropiarse de la empresa por ser conocedor del hecho de que su cónyuge jamás podría cubrir las cantidades necesarias para mantener la proporcionalidad accionarial. No se cuestiona que el Sr. Lucas pudiera convocar la Junta sino su legitimidad para utilizar unos derechos conferidos por unas participaciones sociales que no eran suyas sino de la sociedad de gananciales pendiente de liquidación y sub iudice, sin que se pueda justificar su actuación en la grave situación financiera que atravesaba la empresa que se conocía con nueve meses de antelación y no se incluyó en la Junta General Ordinaria celebrada en los dos meses anteriores. Se convoca la Junta para su celebración apenas unos días antes de la fecha señalada para la división del patrimonio común, siendo el verdadero motivo de esta convocatoria obtener un reparto favorable en la ulterior liquidación y expulsar a la esposa de la sociedad. Solicita la revocación de la Sentencia apelada en la parte impugnada y la expresa imposición de las costas de la alzada a la apelada en caso de oposición.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad LIMSERT SL - folio 162 y los siguientes del proceso - quien tras exponer los fundamentos esgrimidos en su día en demanda y contestación así como los antecedentes cronológicos que estimó de interés, sostuvo que la sentencia apelada es ajustada a derecho y da respuesta a todos los puntos controvertidos, por lo que interesaba su confirmación con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO .- Delimitado el objeto litigioso al FUNDAMENTO TERCERO de la Sentencia apelada y consentida la misma en sus demás aspectos, el pronunciamiento que habrá de dictar esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia habrá de limitarse exclusivamente a lo que constituye el objeto de la controversia, por cuanto que el artículo 465.5 de la ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente dispone expresamente que " el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 ..."

Por tanto, el objeto de esta resolución se circunscribe al motivo de nulidad invocado por la actora frente a la sociedad demandada - y no frente a quien fuera su cónyuge, que no es demandado en esta litis, aunque así se refiera al mismo en su escrito - consistente en la alegación de abuso de derecho e infracción del artículo 7 del C. Civil por haberse convocado la Junta y adoptado el acuerdo de ampliación de capital con mala fe, careciendo de legitimación el administrador para la suscripción de nuevas participaciones.

Hemos de añadir a lo anterior, que no cabe en alzada el examen de aquellas cuestiones que no fueron oportunamente introducidas en el proceso con ocasión de la interposición de la demanda y de la contestación, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que " no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal" - sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero , 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas.

Se hace la anterior consideración por cuanto que en el escrito de formalización del recurso de apelación la representación de la actora introduce argumentos que no fueron esgrimidos en la demanda en relación con el abuso de derecho invocado en el apartado III de su relato fáctico en relación con la fundamentación jurídica que sigue al mismo. Es el caso de las alegaciones relativas a la invocación del contenido de los artículos 1391 y 1394 del C. Civil - relativos a la administración de la sociedad de gananciales y los efectos de la disolución y liquidación de la misma -, por lo que ninguna consideración cabrá realizar respecto a la aplicación al caso que se pretende por la actora recurrente.

TERCERO. - Hechas las anteriores precisiones, la Sala debe comenzar su reflexión indicando que no habiendo sido discutida por la actora la legitimación del administrador para la convocatoria de la Junta en su calidad de administrador social (Art. 45.1 LSRL ), sino la eventual legitimación del mismo para hacer uso de los derechos sociales conferidos por las participaciones pertenecientes a la sociedad de gananciales, no cabe sino confirmar la resolución apelada en lo que a este extremo se refiere, pues lo cierto es que a la fecha de la convocatoria Don. Lucas ostentaba la cualidad de administrador de la mercantil - cuestión ésta no controvertida - y lo alegado por la actora en su demanda fue la "falta de legitimación del mismo para poder acudir a la suscripción de nuevas participaciones" - folio 3 de la demanda - en lo que insistió al folio 5, sin cuestionar entonces, propiamente, lo que ahora se cuestiona, esto es la falta de legitimación para efectuar ningún tipo de votación (folio 148 de las actuaciones), lo que supone un cambio argumental que debe ser rechazado en alzada conforme a lo que se ha venido a indicar en el fundamento jurídico precedente.

En relación con la cuestión relativa a la invocación del abuso de derecho en sede de impugnación de acuerdos societarios, la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección 5ª), en Sentencia de 29 de abril de 2010 (Pte. Sr. Oliver Barceló) explicita los presupuestos que han de concurrir a los efectos de la apreciación del mismo, y la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) en Sentencia de 15 de julio de 2010 (Pte. Sr. Ercilla Labarta) declara en relación con tal alegación referida a la impugnación del acuerdo de ampliación de capital - con cita, a su vez de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2009 - que "... en el ámbito de la causa de impugnación sustentada en un posible intento de abuso de derecho lo importante sería comprobar si la operación de ampliación tenía realmente una justificación suficiente que permitiera comprender su adopción por la mayoría del capital social. Si la ampliación tenía causa objetiva y lícita que la justificase no podrá aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que éste no tuviera otra finalidad que perjudicar a un determinado socio, aguando su participación. Si se revelase la existencia de una razón objetiva para efectuar tal ampliación, lo que subyacería en este litigio sería la simple disconformidad de la demandante con lo acordado por los órganos sociales, pese a que éstos hubiesen tomado su decisión con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Que el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad del acuerdo social.""

Esta es la tesis que se ha seguido en la Sentencia apelada para desestimar la demanda y el criterio que se contiene en ella es compartido por este Tribunal de alzada. La alegación del abuso de derecho invocado por la demandante no tiene por objeto el eventual perjuicio que con la adopción del acuerdo de ampliación se hubiera podido generar a la sociedad demandada, sino la defensa de su concreto interés particular por razón del hecho de no poder acudir a la ampliación de capital por las razones que expresa en su demanda.

En el supuesto sometido a nuestra consideración ha quedado acreditado que la situación financiera de la empresa requería de la adopción de acuerdo, bien dirigido a la disolución de la sociedad, bien a la ampliación de capital, tal y como se argumenta en la resolución apelada, habiendo tenido presente la Juzgadora "a quo" tanto los antecedentes fácticos descritos por la actora como por la demandada en relación al conflicto personal entre los cónyuges - con expresa referencia a la forma en que se produjo la ulterior distribución del 80% de las participaciones sociales, sin incidencia alguna en orden a una eventual modificación del acuerdo, dado el voto a favor del mismo expresado por quien titulaba el 20% restante - como en referencia a la situación patrimonial de la sociedad.

Como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz antes citada "... sólo si realmente hubiera quedado patente en autos que no mediaba causa real y lícita, que justificase la adopción del acuerdo de ampliación de capital de la entidad, y no se apuntase otro interés en ella que perjudicar a la demandante, podría haberse opuesto reparos a la decisión de la junta general de socios, que es soberana para adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso y que no tiene otro límite que el respeto a la ley, a los estatutos y no sacrificar el interés social en beneficio de tercero . "

En atención a lo expuesto, procede la confirmación de la resolución apelada pues como señala la Sentencia del TS de 5 de Octubre de 1998 que "... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826 ], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993 )".,

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

No obstante, quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida. Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Salome contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de valencia de 6 de julio de 2010 , que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada y con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.