Sentencia Civil Nº 390/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 410/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00390/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000410 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 549/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 410/11 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenido DON Eugenio , representado por la Procuradora Doña María del Pilar Lozano Santos y bajo la dirección de la Letrado Doña María del Carmen Abascal Aznar, y como apelados, demandados y reconvinientes DOÑA Aida Y DON Millán , representados por la Procuradora Doña María José Pérez Álvarez del Vayo y bajo la dirección de la Letrado Doña Paloma Rodrigo Vila.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de abril de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Eugenio frente a Dña. Aida y D. Millán , debo absolver y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos frente a ellos formulados de contrario.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional de modificación de medidas definitivas formulada por Dña Aida y D. Millán frente a D. Eugenio , debo absolver y ABSUELVO al demandado de los pedimentos frente a éste formulados de contrario.

No procede efectuar pronunciamiento sobre imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Eugenio y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Eugenio se promovió modificación de medidas definitivas frente a Doña Aida y a Don Millán solicitando se dicte sentencia en la que se declare extinguida la pensión de alimentos fijada en su día a cargo del actor y en beneficio del hijo Don Millán , en la actualidad mayor de edad e independiente de sus progenitores. A la pretensión actora se opusieron los demandados, quienes a su vez formularon reconvención solicitando que la pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre sea incrementada, fijándose la cuantía de la misma en 300 € mensuales o, subsidiariamente, se establezca que dicha pensión debe superar el 20% de los ingresos del padre, que es la suma establecida en la sentencia de divorcio, considerando que el porcentaje adecuado debe ser el 35%. Asimismo se solicita que se establezca que ambos progenitores deben abonar al 50% los gastos extraordinarios del hijo común tales como matrícula, material educativo y universitario, gastos farmacológicos y sanitarios en el plazo de un mes desde su devengo.

La Juzgadora de primera instancia dictó sentencia desestimando tanto la demanda como la reconvención. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Argumenta la Juzgadora de primera instancia que fue en la sentencia de divorcio de fecha 2 de junio de 1.995 en la que se acordó una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre por importe del 20% de los ingresos netos mensuales del progenitor, el cual tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta, percibiendo en el año 2.010 12 pagas de 658,86 € cada una y dos pagas extraordinarias, reteniéndole el 20% de sus ingresos destinados a los alimentos del hijo, es decir, que éste percibía del padre 131,77 €. Sostiene la juzgadora que como quiera que quedaba acreditado que la capacidad económica del actor no se ha modificado desde la sentencia de divorcio y que el hijo, de 23 años en la actualidad, cursó estudios académicos en la Facultad de Filosofía y Letras durante el curso 2.009-2.010, trabajando como ayudante de camarero durante los meses de noviembre y diciembre de 2.010 y enero de 2.011, según certificación emitida por la empresa para la que trabajaba y cuyo contrato en la actualidad se encuentra extinguido no habiendo cobrado el finiquito, por todo ello se estima que no existe causa que justifique la extinción de la pensión de alimentos, puesto que aún cuando no consta que cursara estudios en el período 2.010- 2.011 ello no implica que no los continúe en un futuro. En todo caso no se ha acreditado su independencia económica ni su acceso definitivo al mercado laboral.

Discrepa el recurrente de la valoración de la prueba que efectúa la Juzgadora de primera instancia y señala que sus ingresos mensuales en el presente año 2.011 son de 667,34 euros mensuales, de los que le deducen el 20% con destino a los alimentos del hijo, por lo que sus ingresos quedan reducidos a 533,87 €, lo que le obliga a vivir con una gran estrechez económica; en cambio el hijo tiene 23 años y ha trabajado durante unos meses, percibiendo mensualmente 426,53 €, más por la extra de Navidad 75,71 €, no figurando matriculado en la Universidad de Oviedo en el curso 2.010-2.011, no habiendo logrado acreditar gasto alguno aparte de los 200 € de renta que abona por el piso alquilado en esta ciudad y que comparte con otro compañero que abona otros 200 €. Pues bien, la Sala, a la vista de la prueba practicada que acredita el escaso tiempo en que el hijo trabajó, concretamente en noviembrey diciembre de 2.010 y enero de 2.011 en que se dio por terminado el contrato, no existiendo base alguna para entender que la extinción fue voluntaria y valorando además que los ingresos que durante ese tiempo percibió, según las nóminas aportadas, suponían 418,95 € el mes de noviembre, 75,71 € por la paga extra de Navidad percibiendo por la mensualidad de diciembre 446,53 €, y si tenemos en cuenta que pagaba 200 € por el alquiler del piso, es evidente que no cabe concluir ni que con los ingresos que percibía podía atender a todas sus necesidades ni que el contrato concertado dada su duración permita entender que ha accedido al mercado laboral; a ello ha de añadirse la documental aportada con el escrito de oposición que evidencia el deseo del hijo de continuar con sus estudios académicos. Diversamente no consta que el padre esté abonando renta o alquiler alguno, habiendo manifestado en el acto del juicio que en unas ocasiones se aloja en casa de un amigo y en otros en casa de su madre. Por todo ello la Sala concluye que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó la medida relativa a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo, razón por la que el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que habitualmente suscita la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos, y el momento en que ha de darse por extinguida tal prestación, la Sala estima que no procede hacer expresa declaración de las costas del recurso de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Eugenio contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de abril de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del presente recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.