Sentencia Civil Nº 390/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4282/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00390/2011PONTEVEDRA 00636038 37 1 2010 0600972

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004282 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000785 /2009

RECURRENTE : Luciano

Procurador/a : ROSA DE LIS FERNANDEZ

Letrado/a : YOLANDA LAGO-BERGON RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : Estibaliz

Procurador/a : MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ

Letrado/a : LAURA FERNANDEZ PEREZ

S E N T E N C I A N Ú M: 390

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente.

MAGISTRADOS

D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.

D. Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

En Vigo, a veintinueve de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de juicio verbal More Uxorio 0000785 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004282 /2010, en los que aparece como parte apelante, D. Luciano , representado por el Procurador de los tribunales, D. ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. YOLANDA LAGO-BERGON RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Estibaliz , representado por el Procurador de los tribunales, D. MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. LAURA FERNANDEZ PEREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, se dictó sentencia de fecha 10/05/10, cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO: En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Lis Fernández, en nombre y representación de D. Luciano , como demandante, contra Dña. Estibaliz, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez González, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Estibaliz, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Luciano podrá tener en su compañía a su hija en los términos establecidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Tercero.- El Sr. Luciano satisfará en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 275 euros mensuales , que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

"

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la demandante, el Procurador D. Rosa de Lis Fernández en nombre y representación de D. Luciano, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial .

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de abril.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Guarda y custodia compartida.

Aunque en el primero de los motivos impugnatorios del recurso formalizado por D. Luciano, se insiste en la referencia a la "patria potestad compartida", parece claro que estableciéndose la patria potestad en tal forma en la Sentencia de instancia, habrá de entenderse que aquella alusión se vincula con la institución de la guarda y custodia compartida.

El art. 92. 5 del Código Civil dispone que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Y, en su apartado 8 señala que excepcionalmente , aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Siendo obvio que en el presente caso no se ha solicitado por los padres conjuntamente , ya en convenio , ya durante el procedimiento , la guarda y custodia compartida, esta solamente podría acordarse, en la medida en que se interesa por uno solo de aquellos, en el caso de que mediare informe favorable del Ministerio Fiscal, lo que no acontece en el presente caso y, además se estimare adecuada para la protección del interés de menor, lo que tampoco se acredita, habida cuenta la corta edad de la niña y la situación conflictiva que afecta a sus progenitores, como ya se razonó en el auto de fecha 8 de octubre de 2009 , que resolvía sobre las medida provisionales coetáneas.

SEGUNDO.- Entrega de la menor al progenitor no custodio .

Se denuncia por el recurrente una sedicente incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia, en la medida en que - se dice - el tribunal de instancia no se pronunció sobre la cuestión relativa a que la menor pudiere ser recogida por un familiar del padre, respecto de su entrega para cumplimiento del régimen de visitas.

Como es sabido la congruencia procesal de la sentencia exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones objeto de la litis, definidas por lo pedido en el suplico o deducidas de las pretensiones de los escritos rectores del proceso. La pretensión que se dice omitida en la Sentencia no fue planteada en el escrito de alegaciones del actor, pues la demanda, en cuanto a tal extremo se limitó a pedir literalmente que "la entrega y recogida de la menor ha de realizarse o bien en la peluquería de la madre o bien en otro lugar, incluido el centro Aloumiño", sino que vino a proponerse, cual señala la recurrente , en el acto del juicio y, por ello, de forma claramente intempestiva. Con tal antecedente, no es de apreciar el desajuste (en este caso por omisión) que se denuncia entre el fallo judicial y los términos en que la parte actora formuló su pretensión, en que consistiría la incongruencia, por lo que debe decaer la denuncia de este motivo impugnatorio.

Es más , aunque tal pretensión se hubiere deducido oportunamente en la instancia, tampoco exigiría respuesta en este grado jurisdiccional. Y es que, como es conocido, para identificar el «petitum» ha de atenderse, conforme a una constante jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 marzo 1967, 13 junio 1980 , 9 junio 1989, 16 marzo 1993 y 25 enero 1994 ) al «suplico» de la demanda y demás escritos rectores del proceso(en este caso del recurso) en que se sintetiza y define, con efecto vinculante, exclusivo y excluyente la pretensión de cada parte litigante ( Sentencias de 24 junio 1988 y 28 enero 1991 ), no pudiendo por ello mismo reconocerse el carácter de «petitum» a las manifestaciones , alusiones, indicaciones y consideraciones contenidas en el cuerpo de dichos escritos sin reflejo o traducción en el «suplico» ( Sentencias de 17 diciembre 1965, 24 junio 1988, 2 diciembre 1988 y 24 junio 1989 ) ni, desde luego, a las meras citas legales insertadas en su fundamentación jurídica que ni siquiera son vinculantes para el Tribunal. Pues bien, en el presente caso, en el cuerpo del escrito de formalización de la apelación, como se dice , se denuncia incongruencia omisiva de la Sentencia respecto a una cuestión concreta relacionada con el régimen de visitas (entrega de la menor a familiares del progenitor no custodio) y, sin embargo, ninguna postulación se incluye al respecto en el suplico del escrito de interposición del recurso, que se limita a solicitar se acuerde la custodia compartida de la menor y para caso de no estimarla, la reducción de la pensión de alimentos.

TERCERO.- Pensión de alimentos de la menor .

La Sentencia de instancia señalaba como pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del progenitor no custodio la de 275 euros mensuales. Ambos recurrentes impugnan este pronunciamiento en cuanto al extremo de su cuantificación.

Respecto a la impugnación del padre, que reclama la reducción de la pensión, se denuncia la desproporción entre el salario del mismo y las necesidades de la menor, invocando al respecto el recorte del sueldo por su condición de funcionario, así como los gastos de desplazamiento y la amortización de una hipoteca. Pues bien , la actividad probatoria practicada en este grado jurisdiccional demuestra que el recorte salarial no comporta un cambio patrimonial trascendente a los efectos de fijación de la pensión. Tal y como resulta de la certificación expedida por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, el recurrente en su condición de funcionario perteneciente al Cuerpo General Auxiliar de la administración del estado tiene acreditada una remuneración de 1.005 euros mensuales, sin embargo a ello ha de añadirse la cantidad correspondiente a las pagas extraordinarias y la correspondiente devolución que se produzca como consecuencia de las retenciones del impuesto sobre el Rendimiento de las Personas Físicas. Y tal suma ha de aumentarse, además, con el importe del alquiler de una vivienda situada en Cangas de Morrazo , que la Sala, aun sin cuantificarlo, entiende muy Superior al que formalmente se ha hecho constar en el contrato (100 euros), por tratarse de un piso próximo a zona de playa, con dos dormitorios, salón, cocina, cuarto de baño, garaje y trastero. Respecto a los gastos , los correspondientes al desplazamiento (cuya cuantía no ha quedado acreditada) son consecuencia de la decisión voluntaria del ahora recurrente en cuanto a la elección de domicilio y están justamente en función del régimen de visitas que el mismo solicitó y los relativos a la amortización de la hipoteca, tienen carácter absolutamente subordinado a la pensión de alimentos de que se trata. De cualquier modo, atendiendo a tales gastos, a que la necesidades de la menor son efectivamente las ordinarias de una niña de su edad, siendo así que los gastos de carácter extraordinario se asumen por ambos progenitores y a los ingresos que percibe el obligado a abonar la pensión, en los términos que se dejan expuestos, debe mantenerse la misma como ponderada y ecuánime.

En cuanto al recurso de la madre , la petición de aumento de la cuantía de la pensión se justifica primero, por cuanto la madre de la menor hubo de abandonar el domicilio conyugal, quedando - se dice - en una situación complicada y segundo, en previsión del aumento de gastos de la menor, atendidas las distintas capacidades económicas de ambos progenitores. La salida del domicilio conyugal no ha determinado (al menos nada se acredita al respecto) un perjuicio económico para aquella y la previsión futura de un aumento de gastos de la menor, no es factor que haya de considerarse en este momento y sí decidirse en el oportuno procedimiento de modificación de medidas cuando concurran las circunstancias que fundamenten su presentación.

CUARTO.- Régimen de visitas .

El régimen establecido en la Sentencia de instancia se ha fijado tomando en consideración el antecedente de que el establecido con carácter provisional vino a cumplirse con normalidad y la finalidad de que la relación paterno filial se afianzara.

Se pide la reducción a dos tardes de visitas semanales durante aquellas semanas en que el padre disponga del fin de semana, pero no se invoca ninguna razón que justifique tal pretensión (el favorecer el sedicente propósito del progenitor no custodio de desentenderse de alguna de las tardes de visita, carece de seriedad) , que por lo demás no resulta lógica cuando la madre debe dedicarse durante aquellas horas a atender su negocio.

Igual carencia de fundamento tiene la petición de que se dilate la aplicación del régimen de pernocta hasta que la menor cumpla tres años (módulo cronológico que la madre fija arbitrariamente) o que se rectifique el periodo quincenal de vacaciones de verano hasta que la menor con cumpla los cinco años (módulo que de nuevo se fija en forma arbitraria en cuanto que no responde a ninguna razón objetiva).

QUINTO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de D. Luciano y el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador Dª Montserrat Barreras González , en nombre y representación de Dª Estibaliz, contra la sentencia de fecha diez de mayo de dos mil diez, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a las partes apelantes, de las costas procesales de los recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará, mediante escrito presentado ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.