Sentencia Civil Nº 390/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 129/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 129/2011

Autos no 785/2009

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de Septiembre de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 785/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Iván , representado por el Procurador D. Stephan De Wint Alvarez, y asistido por el Letrado D. Jorge Juan González Sanginés, contra Da. Berta , representada por la Procuradora Da. Irma Amaya Correa, y asistida por la Letrada Da. Elena Gutiérrez Ledesma, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 3 de Noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Dn. Stephan de Wint Álvarez, en nombre y representación de Dn. Iván , contra Dna. Berta , representada por la procuradora Dna. Irma Amaya Correa.

En interés de la hija menor de edad de las partes, y conforme en parte a lo interesado por la demandada en la contestación a la demanda, se otorga a la madre Dna. Berta la guarda y custodia de la hija menor de edad común.

Siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por el padre y la madre, lo que implica que los dos progenitores han de tener toda la información relevante que atane a la menor, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud; y que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones relativas a su hija menor de edad.

Se reconoce al padre Dn. Iván el derecho a comunicar con la hija y tenerla en su companía. Y respecto al tiempo y forma del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas : * en una primera etapa no inferior a tres meses el padre estará con su hija todos los martes desde las 17:00 a las 18:30 horas, y todos los sábados desde las 11:00 a las 12:30 horas en la sede del Centro de Atención a la Familia - sito en las Veredillas - haciendo uso del servicio denominado "Punto de Encuentro", con la intervención necesaria de los profesionales adscritos a dicho programa. La madre se encargará de llevar y recoger a la hija - ella misma o alguna persona de su confianza - al Centro de Atención a la Familia todos los martes y los sábados en los horarios establecidos. Tratándose en esta primera etapa de restaurar y normalizar la relación de la nina con su padre.

* Cumplida esta primera etapa (para comprobar lo cual se solicitará informe periódico del Punto de Encuentro), durante un segundo período no inferior a cuatro meses el padre tendrá a la hija consigo los fines de semana alternos el sábado y el domingo entre las 11:00 y las 19:00 horas - sin pernoctar la menor con él -, recogiendo a la nina y reintegrándola personalmente en el Punto de Encuentro; y además los martes podrá recoger a la nina a las 17:00 horas, reintegrándola a las 19:30 horas, siendo igualmente la entrega y la recogida en las dependencias del Centro de Atención a la Familia.

* Cumplida la segunda etapa el Sr. Iván tendrá a su hija consigo los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola puntualmente en el Punto de Encuentro mientras se halle en vigor la orden de alejamiento que tiene Dn. Iván .

Las semanas que no le corresponda el fin de semana el padre podrá recoger a la menor el martes a las 17:00 horas en las dependencias del Centro de Atención a la Familia, reintegrándola también en el Punto de Encuentro a las 19:30 horas.

Si algún martes, a partir de la segunda etapa, el padre no recogiera a la nina, deberá hacérselo saber con antelación a la progenitora custodia, para evitar desplazamientos inútiles de la madre y la hija a la sede del Centro de Atención a la Familia.

El referido plan de visitas se observará ininterrumpidamente durante las Navidades de 2010, la Semana Santa de 2011, y el verano de 2011.

* El verano de 2012 la menor estará con su padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto.

* El verano de 2013 y los sucesivos el Sr. Iván tendrá a la nina en su companía el mes de Julio o el de Agosto, eligiendo el padre los anos pares. Antes del 5 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* Las Navidades de 2011 y las sucesivas Dn. Iván tendrá a la hija consigo desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre a las 19:00 horas del día 30 de diciembre los anos impares / y los anos pares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre a las 16:00 horas del 6 de enero.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa - a partir de las de 2012 - tendrá el padre a la menor los anos impares desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos a las 12:00 horas del Jueves Santo / y los anos pares desde las 12:00 horas del Jueves Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Todas las entregas y recogidas de la menor, tras el cumplimiento de la segunda etapa del plan de visitas, continuarán llevándose a cabo en el Punto de Encuentro mientras se halle vigente la orden de alejamiento que tiene Dn. Iván .

Dentro de los siete días siguientes a la notificación de la presente resolución ambos progenitores habrán de contactar con los profesionales del Punto de Encuentro a fin de tener una primera entrevista en relación con el plan de visitas establecido.

En concepto de alimentos para la hija común de los litigantes abonará el Sr. Iván la suma mensual de 160 euros, a ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Berta ; actualizándose dicha cantidad anualmente conforme a la evolución del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para dicha actualización.

El progenitor no custodio abonará además el 50% : - de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social; y - de otros gastos extraordinarios, sobre los que hubiere previo acuerdo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de Septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso constituye el primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida el relativo al régimen de visitas de la hija menor de los litigantes, que la progenitora a quien se le han asignado la custodia impugna para discrepar de las visitas fijadas, alegando esencialmente su falta de ejercicio de donde deduce el desentendimiento del progenitor no custodio, sin duda que conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho- deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, aunque para la mejor concreción posible del beneficio de los menores han de ser ponderadas todas las circunstancias.

SEGUNDO.- Pero debe observarse que el régimen progresivo adoptado está perfectamente justificado en la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias de la ruptura, incluso a las graves desavenencias entre los progenitores, estableciéndose la previsión de acordar las recogidas y entregas en el Punto de Encuentro del Centro de Atención a la Familia, y no puede hacerse objeción al tratamiento jurídico de la medida porque se establece con su carácter definitivo, como todas las medidas que afecten a los hijos menores derivadas ya de las sentencias de divorcio o de lo procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para éstos; o sea, que no cabe hacer objeciones que no corresponden a la pertinencia de la medida en tanto que constituye un pronunciamiento declarativo de la sentencia de divorcio, sino que son propias de la fase de ejecución. Es más, si se producen alteraciones de las circunstancias pero de carácter sustancial, lo que respecto de los motivos alegados requerirá la acreditación también de su reiteración o permanencia en el tiempo dada la evidente influencia del transcurso del tiempo en esta medida de desarrollo naturalmente dinámico, es precisa la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes y se decida, en su caso, la pertinencia de su modificación, porque incluso la aplicación de la facultad que atribuye la norma sustantiva específica contenida en el art. 94 del Código Civil , que dispone que el Juez podrá limitar o suspender el derecho de visitas si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, ha de reducirse a los supuesto concretos, de urgencia generalmente, y aunque sean pertinentes y puedan ser adoptadas como actos propios de la práctica de la ejecución no pueden vulnerar la actual previsión legal de la necesidad de seguirse el procedimiento establecido en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para modificar la medida, como se dijo; lo mismo que puede predicarse de las medidas relativas a la patria potestad del art. 158 del Código Civil .

Por tanto, no se aprecian motivos que oponer al régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida que fundamenten su revocación; y también ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes, que la apelante impugna por considerarla exigua, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Puesto que por principio la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso, no obstante los datos y circunstancias que aprecia la sentencia recurrida, ha de matizarse la apreciación de dicha sentencia, y debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelado, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, lo que no cumple el actor con el rigor exigible.

Por todo ello, en aplicación al respecto de la regla especial que en materia de apreciación de prueba, y particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, disponiendo como en este caso de ingresos para ello, aunque de cuantía limitada, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, pero particularmente en este caso es relevante considerar que la necesidad de vivienda de la hija concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y que no hay atribución de vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convive, y aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado, en este caso también es relevante la edad aun juvenil de este para intensificar su esfuerzo en la obtención de más ingresos con los que hacer frente a sus obligaciones principales, pues en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, como se dijo, en todo caso estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, por lo que, por ahora atendiendo también a la corta edad de la hija, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.

En consecuencia, se ha de revocar la sentencia recurrida, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Berta , contra la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2010 , dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 180 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.