Sentencia Civil Nº 390/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 240/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00390/2012

SENTENCIA Nº 390

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE : ALIMENTOS HIJOS MENORES Y USO VIVIENDA FAMILIAR

LUGAR : BURGOS

FECHA : VEINTICINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 240 de 2.012 dimanante de Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 465/2011 , sobre guarda, custodia y alimentos hijos menores , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 , siendo parte, como demandado-apelante 1º, DON José representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendido por el Letrado D. Oscar Martínez Saldaña; como demandante -apelante 2º, DOÑA Angustia , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Diego Aller Krahe, y defendida por el Letrado D. Ramiro Marina Ojeda; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Diego Aller Krahe en nombre y representación de D.ª Angustia contra Don José debo acordar y acuerdo: .- atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Burgos BARRIO000 c/ DIRECCION000 nº NUM000 , así como el ajuar domestico, a la madre para que resida en el mismo en compañía de sus hijos menores, en cuanto encargada de la guarda y custodia de los mismos. -se atribuya la guarda y custodia de los hijas menores a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.- régimen de visitas del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas con unión de los puentes coincidentes mitad de periodos vacacionales a elegir alternativamente por los progenitores, facilitar las visitas en las celebraciones familiares así como en la comunicación entre padre e hijos y dos días intersemanales desde la salida de los menores del colegio de sus actividades extraescolares hasta las 20.30 horas siempre que la flexibilidad del horario laboral del padre lo permita, pudiendo realizarse en alguna de las ocasiones con pernocta si el padre pudiera llevarlos al día siguiente al colegio.- en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el padre deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, por meses anticipados en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya, los gastos extraordinarios de los menores se abonarán en un 50% por cada uno de los progenitores. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes ".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. José así como por la de D.ª Angustia interpusieron contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23 de Octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO: Las dos partes litigantes formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia de menores.

El padre D. José impugna los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, y a la pensión alimenticia de los hijos.

La madre D.ª Angustia impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas intersemanales y durante los periodos vacacionales.

SEGUNDO: Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 .

La sentencia recurrida atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Burgos en el BARRIO000 a la madre para que resida en la misma en compañía de sus hijos menores, en cuanto encargada de la guarda y custodia de los mismos.

D. José solicita en el recurso de apelación que se le adjudique la vivienda familiar o subsidiariamente se la adjudique la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 propiedad de la madre, una vez se termine el contrato de arrendamiento hasta que se liquiden los bienes comunes.

Alega como fundamento de su pretensión que la vivienda de la c/ DIRECCION001 , propiedad exclusiva de la madre, se encuentra mas cerca del colegio que la vivienda familiar, por lo que resultaría mas beneficiosa para los menores residir en la misma, y que además la vivienda familiar de la c/ DIRECCION000 , que aunque aparece registralmente a nombre de ambos padres es, en realidad, propiedad del padre dado que la madre no pago ni una sola cuota del préstamo hipotecario ya que mientras duró la convivencia ella pagaba la hipoteca de su propia vivienda.

La madre se opone alegando que la pretensión del padre de que se le atribuya el uso del domicilio familiar es normativamente imposible.

El art. 96 del Código Civil dispone: " En defecto de acuerdo de loscónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

No obstante el Tribunal Supremo en recientes sentencias ha declarado que " ...cuando elhijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, (...) no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia (...) La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC ." ( STS de 29 de Marzo de 2011 ).

En la Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2011 el Tribunal Supremo pronunció la siguiente doctrina: " El Juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos".

Si bien la madre dispone de una vivienda de su propiedad exclusiva, en Burgos, de dimensiones suficientes para constituir el domicilio de la madre y los dos hijos, por cuanto dispone de tres dormitorios salón cocina y dos baños, vivienda que fue la vivienda familiar hasta que los litigantes dejaron de residir en la misma en el año 2002, cuando compran la vivienda de C/ DIRECCION000 ; teniendo en cuenta que la vivienda ha estado siempre alquilada, constando que también lo esta a la fecha de interposición del recurso de apelación, por lo que no puede procederse a su inmediata ocupación por los menores, no puede entenderse en este momento que con la atribución a los menores del uso de esta vivienda su interés quede salvaguardado.

Se ha de recordar que "La atribución del uso de la vivienda familiar a los menores es una manifestación del interés del menor", y solo en el caso de que otras residencias de los cónyuges o progenitores sea idónea para cubrir las necesidades del progenitor custodio y los hijos, cabe plantearse la posibilidad de sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada, lo que no es el caso, dado que la vivienda está ocupada.

La pretensión subsidiaria del padre de que se le atribuya el uso de la vivienda privativa de la madre, no tiene cabida en el presente proceso, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , versa exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. La atribución del uso de vivienda en este procedimiento solo puede realizarse para cubrir las necesidades de los menores.

TERCERO: Pensión de Alimentos de los hijos.

La sentencia de primera instancia dispone que en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el padre deberá abonar la cantidad de 300 € mensuales para cada uno de ellos, con actualización anual conforme al IPC; siendo los gastos extraordinarios abonados en un 50% por cada uno de los progenitores.

D. José solicita en su recurso que se fije una pensión de alimentos por los dos hijos de 400 €/mensuales, 200 € para cada hijo, en el caso de que se atribuya a la esposa el domicilio familiar; y de 500 € es decir 250 € por cada hijo en el caso de que se atribuya al esposo el domicilio familiar.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 146 del Código Civil : " La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" , y conforme establece el art. 145 del Código Civil : " Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".

En el caso de autos las necesidades de los hijos de 8 y 11 años de edad son las propias de los niños de su edad que acuden a un Colegio concertado, Concepcionistas, donde se quedan a comer, lo que supone un gasto por Colegio al mes, por los dos, de 300 €, que no acuden yá a las clases extraescolares, a las que asistían hasta el cese de la convivencia de los padres, por haber sido dados de baja de las clases de ingles y baloncesto la hija, y de yudo el hijo, para poder dedicar mas tiempo a los estudios.

El padre trabaja como mecánico oficial de 1ª desde el año 1991 para la empresa "Excavaciones Temiño Perez", con unos ingresos mensuales netos de media de unos 1450 € mensuales. En Mayo, Junio y Julio y Agosto de 1491,50 €, con una paga extra en Julio de 1386 €; en Septiembre de 2011 1491,84 €; en Octubre de 2011 1133,82 €; en Noviembre de 2011 1352,39 €, en Diciembre de 2011 1563,06 €, con una paga extra de 1133,03 €. En enero de 2012, 1529,16 €.

Es cierto que en años anteriores, 2010 y 2009, sus ingresos fueron superiores, pero teniendo en cuenta la naturaleza de la empresa para la que trabaja, que se desenvuelve en el mundo de la construcción, no es de extrañar la reducción del importe de su nómina, por cuanto se trata de uno de los ramos profesionales mas afectados por la crisis económica.

D.ª Angustia trabaja como Administrativa desde el año 1995, con jornada reducida (20 horas) para ALCER Burgos, con salario neto mensual de 890 €, y con dos pagas extras al año de 981 52 €. Además la Sra. Angustia percibe las rentas del piso de su exclusiva propiedad de la c/ DIRECCION001 que siempre ha tenido alquilado, y que a la fecha de interposición del recurso lo tenia alquilado por importe de 480 €/mensuales.

El Sr. José como consecuencia de la sentencia recurrida, que atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, ha salido del domicilio familiar, alquilando un piso para residir por el que paga una renta mensual de 400 €.

Ambos progenitores, en su condición de prestatarios del crédito hipotecario suscrito para adquirir la vivienda familiar, están obligados al pago de las cuotas mensuales del préstamo, que en el mes de Marzo de 2011 fue de 113,20, correspondiente solo a intereses.

Teniendo en cuenta los datos expuestos, la disponibilidad económica de uno y otro progenitor es similar. Si bien debe computarse como contribución a los alimentos los cuidados y atenciones de la madre a los hijos, igualmente debe

computarse como contribución a los alimentos de los hijos la cesión por el padre de la vivienda familiar, que en principio y a tenor de la inscripción registral debe considerarse propiedad de ambos progenitores, sin perjuicio de lo que se pueda determinar, en su caso, por razones de las aportaciones realizadas para su adquisición por cada uno de los propietarios.

Teniendo en cuenta las necesidades de los hijos, y la capacidad económica de los progenitores, y que ambos están obligados a contribuir a los alimentos de los mismos, se ha de considerar excesiva la pensión alimenticia de 300 €/mensuales por hijo fijada a cargo del padre en la Sentencia recurrida, considerando mas adecuada la de 220 €/mensuales para cada hijo.

CUARTO: Régimen de visitas y comunicación con los hijos menores.

La sentencia de primera instancia acuerda " como régimen de visitas delprogenitor no custodio consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas con unión de los puentes coincidentes mitad de periodos vacacionales a elegir alternativamente por los progenitores, facilitar las visitas en las celebraciones familiares así como la comunicación entre padre e hijos y dos días intersemanales desde la salida de los menores del colegio de sus actividades extraescolares hasta las 20.30 horas siempre que la flexibilidad del horario laboral del padre lo permita, pudiendo realizarse en alguna de las ocasiones con pernocta si el padre pudiera llevarlos al día siguiente al colegio".

Alega la madre que no puede entenderse beneficioso para el interés de los menores el que se vean obligados a pernoctar fuera de su domicilio cualquier día de la semana por la mera determinación de su padre, solicitando se elimine la posibilidad de que el padre pueda en días intersemanales obligar a dormir a sus hijos fuera del domicilio.

El desarrollo de los menores exige estabilidad en su vida cotidiana, lo que se consigue con la práctica de ciertas rutinas.

No se considera compatible con la estabilidad de los menores el que aleatoriamente y dependiendo exclusivamente del hecho de que el padre pueda llevar a sus hijos al Colegio al día siguiente, se establezca la posibilidad de que estos pernocten un día entre semana, sin determinar, en el domicilio paterno, por lo que por considerarse no resulta beneficioso para los menores procede eliminar la posibilidad prevista en la Sentencia recurrida de que las visitas intersemanales puedan realizarse "en algunas ocasiones con pernocta si el padre puede llevarlos al día siguiente al Colegio", manteniendo las visitas de dos días intersemanales, que procede concretar, y que salvo que las partes acuerden otra cosa, serán martes y jueves desde la salida de los menores del Colegio hasta las 20,30 horas.

Procede, también acceder a la petición de la madre para que se concrete que al final de las visitas el padre debe dejar a los menores en el domicilio familiar.

Solicita la madre una mayor concreción en la determinación del tiempo que el padre puede estar con los menores en los periodos vacacionales, considerando que la mera expresión de "mitad de periodos vacacionales a elegir por los progenitores" es excesivamente genérica.

Los términos en que se ha pronunciado la Sentencia recurrida, resultan suficientes si entre los progenitores existen buenas relaciones. El hecho de que la madre desde el primer momento (ya en su demanda) haya solicitado mayor concreción de los tiempos en que los menores pasen con su padre, en los periodos vacacionales, evidencia que las relaciones no son todo lo adecuadas que el interés de los menores exigiría. Por ello procede concretar el régimen de estancia de los menores en sus periodos vacacionales, partiendo del hecho de que no hay circunstancia alguna que pueda justificar establecer un periodo de estancia de los menores durante sus periodos vacacionales menor para el padre que para la madre.

Los menores pasaran la mitad de sus periodos vacacionales con cada progenitor, en la forma que estos acordaren.

Subsidiariamente, para el caso de no existir acuerdo, las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán en dos periodos, comprendiendo cada uno la mitad de cada periodo vacacional. Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos, un primer periodo, integrado por los días de vacaciones de junio y la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto, y un segundo periodo integrando por la primera quincena de Julio y la primera quincena de Agosto y los días de vacaciones de Septiembre.

Los años pares elegirá el padre, y los años impares la madre. Deberán comunicarse los periodos elegidos, al menos con un mes de antelación para las vacaciones de verano y quince días para las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

QUINTO: La estimación de ambos recursos de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estiman, parcialmente, los recursos de apelación formulados por DOÑA Angustia y DON José contra la Sentencia de fecha 20 de Marzo de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Burgos , que se revoca, parcialmente, en el siguiente sentido:

1.- La cuantía de la pensión de alimentos que el padre deberá abonar a cada uno de sus hijos será de 220 € mensuales, en la forma y con las actualizaciones periódicas establecidas en la Sentencia recurrida. Se mantiene el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios.

2.- La estancia de los dos menores con su padre será de la siguiente forma:

- Fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas con unión de los puentes coincidentes.

- Dos días entre semana desde la salida de los menores del Colegio hasta las 20,30 horas, en que deberán ser llevados por el padre al domicilio familiar. A falta de acuerdo los días serán Martes y Jueves.

- Las menores pasaran la mitad de sus vacaciones escolares Navidad, Semana Santa y Verano con cada progenitor conforme acuerden los progenitores. A falta de acuerdo, las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo cada uno la mitad de cada periodo vacacional. Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos: un primer periodo, integrado por los días de vacaciones de Junio, la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto, y un segundo periodo integrado por la primera quincena de Julio, la primera quincena de Agosto y los días de vacaciones de Septiembre.

- Los años pares elegirá el padre, y los años impares la madre. Deberán comunicarse los periodos elegidos, al menos con un mes de antelación para las vacaciones de verano y quince días para las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

- Se mantienen las disposiciones de la Sentencia recurrida respecto a las celebraciones familiares, y a las comunicaciones de padre e hijos.

3.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.