Sentencia Civil Nº 390/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 651/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 651/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 651 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 823 de 2010 , al que se acumularos los autos del procedimiento ordinario tramitado ante el mismo Juzgado bajo el número 999 de 2010, en el que son parte:

Como apelante , DOÑA María Luisa , mayor de edad, vecina de Fene (La Coruña), con domicilio en AVENIDA000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, y dirigida por la abogada doña María-Carmen Garrido Dalmau.

Como apelada , "CONSTRUCCIONES FENENARÓN, S.L." , con domicilio social en Fene (La Coruña), calle Sartego, 69, con número de identificación fiscal B-15 747 272, representada por el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, bajo la dirección de la abogada doña Ana-Rosa Pena Barcia.

Versa la apelación sobre realización de obras de sustitución de un tejado en vivienda unifamiliar; ascendiendo la cuantía del recurso a 4.907,88 euros la principal, y 16.835,37 euros los autos acumulados.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 30 de junio de 2011, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta a instancia de FENE-NARÓN, S.L. contra María Luisa y, en consecuencia, condeno a la expresada demandada a abonar a la entidad actora la cantidad de 4.907,88 euros que adeuda, incrementada con el interés legal correspondiente desde la interposición de la misma, y ello con imposición de costas a la parte demandada.

De la misma manera, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por María Luisa contra FENE-NARÓN, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a esta última de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento con imposición de costas a la parte actora» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña María Luisa , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Construcciones Fenenarón, S.L." escrito de oposición. Con oficio de fecha 2 de noviembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 8 de noviembre de 2011, se registraron bajo el número 651 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 21 de diciembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso en nombre y representación de doña María Luisa , en calidad de apelante; así como el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, en nombre y representación de "Construcciones Fenenarón, S.L.", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de julio de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 3 de abril de 2009 el yerno de doña María Luisa , actuando como mandatario verbal, suscribió un contrato de arrendamiento de obra con "Construcciones Fenenarón, S.L.", por el que esta se comprometía a realizar un cambio de la cubierta de una vivienda unifamiliar, con sustitución de las antiguas vigas de madera, elevando el espacio bajo cubierta. El 6 de agosto de 2009 se amplió la contrata a otras obras en fachada, consistentes en revestir con "Cotegrán". Posteriormente también se encargó el cajeado del tubo de acero inoxidable de la chimenea y la colocación de ventanas tipo "Velux" en la cubierta. El precio total concertado ascendió a 23.827,53 euros. Doña María Luisa pagó 18.919,64 euros.

2º.- El 4 de marzo de 2010 "Construcciones Fenenarón, S.L." promovió procedimiento monitorio contra doña María Luisa , en reclamación de 4.907,88 euros, que era la diferencia entre lo contratado y lo abonado.

Doña María Luisa se opuso al requerimiento alegando que la obra era incompleta, pues no se había rematado conforme a lo pactado; y además se había ejecutado de forma incorrecta.

El Juzgado convocó a las partes a juicio verbal. Este juicio no se llegó a celebrar, porque se solicitó la acumulación de los autos que se mencionan a continuación.

3º.- Doña María Luisa presentó demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Construcciones Fenenarón, S.L.", «en reclamación de la responsabilidad derivada del incumplimiento de contrato de obra por su "defectuosidad"» , en la que exponía que la obra realizada incurría en los siguientes defectos:

(a) La chimenea ejecutada no servía para su fin, pues se había realizado una obra meramente decorativa.

(b) Las ventanas "Velux" no se pueden usar, y una se situó encima de una de las viguetas del tejado.

(c) Las viguetas se ven por la fachada lateral, no habiéndose rematado el alero.

(d) Se producen humedades en la vivienda, especialmente en el encuentro.

(e) Las nuevas viguetas se colocaron sin instalar una viga de atado.

(f) La elevación de muro en vertical se hizo de tal forma que puede desplazarse.

(g) Las pilastras que se ejecutaron para reposo de algunas de las pilastras son demasiado esbeltas y de ladrillo hueco, mal ejecutadas que no tienen verticalidad, transmiten las cargas directamente sobre el forjado inferior, y este sobre el muro medianero primitivo, que no está preparado para soportar esas cargas.

Invocando el artículo 1124 del Código Civil , solicita la resolución del contrato por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios, que cifra en 16.835,37 euros.

Acompañaba informe pericial en el que se recogían como obras necesarias para reparar lo mal realizado el desmontaje de la cubierta de teja curva, las placas de fibrocemento, las viguetas pretensadas, demolición de toda la tabiquería y pilastras; ejecución de pilares en hormigón, y reposición de la cubierta; que valoraba en los indicados 16.835,37 euros.

4º.- "Construcciones Fenenarón, S.L." se opuso a la demanda alegando:

(a) Solo se contrató el revestimiento de l chimenea, haciendo un cajeado y posterior aplicación de "Cotegrán", el resto quedó igual que primitivamente.

(b) Las ventanas se colocaron donde indicó el yerno de doña María Luisa , y con las medidas que indicó. Se pueden usar, salvo una que tropieza en la vigueta.

(c) No se contrató la ejecución de un alero exterior para las viguetas, y se le ofertaron otras soluciones que no aceptó.

(d) Las humedades son anteriores, por el mal estado de la cubierta del colindante.

(e) Las pilastras se hicieron por orden del promotor, pues no había proyecto de obra. Cuando se estaba introduciendo en muro colindante surgieron problemas con el vecino, y las que se dejaron por fuera del muro se apoyaron en las pilastras. Las cargas se transmiten al forjado y este al muro de piedra.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que: (a) En principio la demanda formulada por "Construcciones Fenenarón, S.L." debe prosperar, en cuanto no se ha cuestionado ni la realidad de los contratos, ni su importe, ni los pagos realizados; por lo que es cierto que se adeudarían los 4.907,88 euros. (b) La oposición se fundamenta en la errónea ejecución de la obra contratada. Es cierto que sí existen defectos en la obra; pero estos deben imputarse a la actuación del yerno de doña María Luisa , que dirigió la obra sin tener conocimientos técnicos. (c) La acción ejercitada es de resolución contractual, sin que los incumplimientos puedan calificarse de relevantes. Por lo que estimó íntegramente la demanda formulada por "Construcciones Fenenarón, S.L.", desestimando la acumulada deducida por doña María Luisa , con imposición de costas a esta. Pronunciamientos frente a los que se alza.

TERCERO .- La acumulación de procesos y la acción ejercitada .- Antes de entrar en el análisis del único motivo del recurso deber realizarse alguna consideración previa. Parece no haberse comprendido correctamente la sentencia apelada, y cuál ha sido la causa de la desestimación de las pretensiones de doña María Luisa .

1º.- Uno de los problemas jurídicos que se plantean es la incorrecta tramitación de la acumulación de un procedimiento ordinario a otro verbal:

(a) "Construcciones Fenenarón, S.L." promovió procedimiento monitorio en reclamación de 4.907,88 euros. Como doña María Luisa se opuso al requerimiento, se convocó a las partes a juicio verbal. Pero este juicio no se llegó a celebrar nunca. No se formuló demanda por "Construcciones Fenenarón, S.L.". Se ha dado por sentado que su demanda es la petición de iniciar un procedimiento monitorio. Lo que es incorrecto. Por lo tanto, tampoco doña María Luisa contestó a esa inexistente demanda. Se ha tramitado como si se hubiese celebrado.

(b) Lo único que se ha tramitado ha sido el procedimiento ordinario que promovió doña María Luisa , en el que ejercita una acción de resolución del contrato de obra, al amparo de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil ; más los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que valora en 16.835,37 euros.

(c) El artículo 77.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que cuando se acumulen un procedimiento verbal y otro ordinario, se tramiten ambos como ordinario, y «ordenando el Tribunal en el auto por el que acuerde la acumulación, y de ser necesario, retrotraer hasta el momento de admisión de la demanda las actuaciones del juicio verbal que hubiere sido acumulado, a fin de que siga los trámites previstos para el juicio ordinario» . Y esto es lo que no se hizo.

2º.- Por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado. Cuando esta razón de exactitud no se cumple, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual ( «exceptio non adimpleti contractus» ). Es el derecho o facultad de que dispone una de las partes de un contrato recíproco para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud [ Ts. 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3446/2012, recurso 185/2010 )].

En las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior; por lo que se justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada «exceptio non adimpleti contractus» , con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1243/2011, recurso 1539/2007 )].

Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1100, último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil [ Ts. 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ), 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ) y 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 7916)].

En lenguaje más asequible a las partes, frente a la reclamación del resto del precio convenido efectuada por "Construcciones Fenenarón, S.L." a doña María Luisa , esta puede oponerse alegando que la obra no está ejecutada conforme a las normas de la buena construcción.

Es doctrina jurisprudencial [ Ts. 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ), 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ), 16 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 153 de 2006 ), 17 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 112 ), 16 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 3261 ), 8 de junio de 1996 (Ar 4833 ), 13 de mayo de 1985 (RJ Aranzadi 2388), entre otras muchas] que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100 , 1124 y 1544 del Código Civil , tiene dos variantes: «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7308), 21 de octubre de 1980 (RJ Aranzadi 3646), 3 de octubre de 1979 (RJ Aranzadi 3236) y 12 de noviembre de 1976 (RJ Aranzadi 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que:

(a) O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ).

(b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

Ahora bien, no es lo mismo la alegación del incumplimiento contractual como excepción, como mera oposición al requerimiento de pago que realiza la otra parte, que la invocación por vía de acción (bien en demanda autónoma, bien como reconvención) de la existencia de un incumplimiento como causa de resolución del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil [ Ts. 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3446/2012, recurso 185/2010 )]:

(a) La excepción de incumplimiento no implica una modificación de la relación obligatoria; genera exclusivamente una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación recíproca de quien la invoca. La resolución, por contra, supone el ejercicio de una de finiquitar el contrato; de dejarlo sin efecto.

(b) Requieren un tipo de incumplimiento distinto. Mientras en la excepción basta con un cumplimiento relevante, pero que la prestación recibida sigue siendo útil; en el incumplimiento se requiere una situación de quiebra básica de los elementos básicos, un incumplimiento esencial (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, «aliud pro alio» , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato).

3º.- La incorrecta tramitación de la acumulación de procedimientos ha generado que a sentencia se llegue con dos planteamientos: (a) La reclamación de 4.907,88 euros, formulada por "Construcciones Fenenarón, S.L." en el procedimiento monitorio; y (b) la pretensión de doña María Luisa de que se dé por resuelto el contrato y se le indemnice en 16.835,37 euros. Problema que ya no puede solventarse en esta alzada, porque las partes en ningún momento solicitan la nulidad de actuaciones, ni alegan la infracción procesal generadora de efectiva indefensión; lo que impide a la Sala entrar en el análisis, conforme a lo previsto en la prohibición contenida en el párrafo segundo del artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que reproduce el contenido del mismo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no tratarse de un supuesto de falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al propio Tribunal.

4º.- La primera consecuencia es que doña María Luisa ejercita exclusivamente una acción de resolución del contrato de arrendamiento de obra. Y pide, ante la imposibilidad de devolución de cosa y precio, es que se le indemnice en lo que vale demoler lo hecho, y hacerlo de nuevo correctamente. No pide en ningún momento el cumplimiento; que se condene a "Construcciones Fenenarón, S.L." a cumplir, a reparar lo que no ejecutó o ejecutó mal, ni tampoco que se le indemnice en lo que ya ha gastado para subsanar la entrada de humedades.

No todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, debe ser: a) esencial, que afecte a la esencia de la prestación o de las circunstancias tenidas en consideración para celebrar el contrato; b) o que sea intencional, y permita suponer a la otra parte que no puede esperar razonablemente de quien se comporta de ese modo el cumplimiento voluntario en un futuro próximo; c) o que, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor, cualquiera que sea la entidad de la obligación incumplida [ Ts. 24 de marzo de 2011 (Roj: STS 1656/2011, recurso 1731/2007 ), 8 de abril de 2010 (Roj: STS 2161/2010, recurso 514/2006 ), 1 de febrero de 2010 (Roj: STS 154/2010, recurso 620/2006 ) y 19 de mayo de 2008 (Roj: STS 2189/2008, recurso 1008/2001 ), entre otras].

Para que pueda resolverse un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Ha de ser un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho [ Ts. 12 de abril de 2012 (Roj: STS 2171/2012, recurso 716/2009 ), 14 de octubre de 2011 (resolución 743/2011, en el recurso 1523/2008 ), 27 de junio de 2011 (resolución 457/2011, en el recurso 396/2008 )].

El artículo 1124 del Código Civil faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. La posibilidad de elección solo se produce cuando se dan los presupuestos para la resolución del contrato. Pero si se considera que el incumplimiento de una de las partes no alcanza eficacia resolutoria, no existe la facultad de elección, por lo que solo se puede pedir el cumplimiento, y en su caso el resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo Código [ Ts. 12 de marzo de 2009 (Roj: STS 1126/2009, recurso 365/2004 )].

Esto es lo que dice la sentencia apelada. Es la causa de desestimación de la demanda formulada por doña María Luisa . Lo único pedido es la resolución del contrato. Y la sentencia acepta y da por probada la existencia de defectos en la ejecución de la obra. Pero no son defectos de tal entidad o envergadura que puedan considerarse un propio incumplimiento. En una obra consistente en el cambio de estructura de la cubierta de un edificio, y la cubrición posterior, aplicación de acabado en fachada, etcétera, el que haya algunos defectos no justifica la resolución del contrato. Solo podía pedirse bien la reparación «in natura» , que se condenase a "Construcciones Fenenarón, S.L." a reparar lo mal ejecutado, bien al resarcimiento en metálico, descontando lo que cuesta reparar. Y esto no es lo pedido en la demanda acumulada. Lo que se pide es que se demuela en su totalidad, y se haga de nuevo en su totalidad, y con otro sistema constructivo. Es decir, vincula la pretensión de indemnización de daños a una errónea dirección técnica de una modificación de la estructura de la vivienda, cuando la sentencia da por probado que quien asumió esta función fue el yerno de doña María Luisa , pese a carecer de conocimientos técnicos.

Si el incumplimiento no alcance relevancia suficiente como para considerar que puede dar lugar a la resolución del contrato, y esto es lo único que se pidió, la desestimación de la demanda formulada por doña María Luisa es obligada.

CUARTO .- Error en la valoración de la prueba .- El recurso en realidad contiene un único motivo, fundamentado en un error en la valoración de la prueba, que desarrolla en dos facetas: (a) Que la prueba practicada acreditó que no se finalizó la obra porque se dejaron a la vista las cabezas de las viguetas en la fachada lateral. Y además mal ejecutada, porque hubo que reformar la cumbrera, porque las placas de fibrocemento estaban mal montadas, los problemas con la ventana "Velux", las pilastras mal ejecutadas, etcétera. (b) Que no es cierto que el yerno de doña María Luisa hubiese asumido la dirección de la obra e impusiera las órdenes.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El primer problema no es si la obra estaba terminada o no conforme a un estándar normal, sino si estaba finalizada y ejecutada conforme a lo pactado. El único testigo que declaró sobre cuáles eran los términos del contrato, lo pedido por el yerno de doña María Luisa , fue don Ezequiel . Y este reiteró que había avisado al yerno de los problemas que presentaba la obra tal y como él la quería, pese a lo cual insistía en que se ejecutase así. Es decir, no puede invocarse como defectos de ejecución dejar las cabezas de las viguetas a la vista, o colocar unas ventanas "Velux" sobredimensionadas cuando fueron expresamente exigidas por el comitente. Ni la queja sobre la falta de conexiones de la chimenea, cuando lo contratado fue el cierre con tabiquería, a modo de cajeado, del primitivo tubo de acero inoxidable.

2º.- Es cierto, y así se reconoce expresamente en la sentencia apelada, que los problemas más graves fueron la existencia de filtraciones de agua por la cubierta (hoy subsanadas), y las pilastras. Pero es que hay 15 viguetas, lo que supone 30 cabezas. Y el problema afecta a 6 cabezas. Son 6 las pilastras mal realizadas. No puede considerarse un defecto de tal entidad, en el conjunto de la obra, como para justificar la resolución del contrato. Obsérvese que la pretensión indemnizatoria no se refiere ni a lo pagado para subsanar las filtraciones de agua de la cubierta, ni el coste de reparar las 6 pilastras, sino la demolición de toda la cubierta, y la ejecución de una nueva con un sistema constructivo totalmente distinto (pilares de hormigón).

3º.- Aunque se entendiese que doña María Luisa hubiese opuesto la excepción de contrato defectuosamente cumplido en una hipotética contestación a la inexistente demanda en juicio verbal, y pidiese por ello la reducción del precio a abonar, la Sala se encuentra con la limitación del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la pericial de parte se hace un presupuesto de una obra completamente distinta. Por lo que su desglose no es útil para determinar cuánto costaría subsanar las humedades y ejecutar unas pilastras correctamente. Y tampoco sirve la factura del contratista que arregló el tejado, porque es una factura global en la que se incluyen otros conceptos ajenos.

El artículo 219 se refiere a las sentencias con reserva de liquidación, poniendo fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Dicho precepto responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética [ Ts. 12 de junio de 2012 (Roj: STS 4005/2012, recurso 1587/2009 ), 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 805/2012, recurso 1708/2008 ), 19 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9196/2011, recurso 718/2009 , 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5380/2010, recurso 146/2007 )].

Es decir, aunque la Sala quisiera descontar el importe de las reparaciones de lo mal ejecutado, carece de los datos necesarios para hacerlo con concreción, pues no se presentan facturas desglosadas; o simplemente no se valoraron.

4º.- La actuación del yerno sí es relevante. Estamos ante el típico problema de la obra clandestina. La obra realizada supuso la afectación de la estructura, tanto porque existe un notable incremento de las cargas, como porque se distribuyen de forma distinta. Es evidente que una mínima prudencia obligaba a solicitar el concurso de un técnico. Se encarga, sin proyecto ni licencia, lo que se considera una obra de pequeña importancia, pues inicialmente era retirar la vieja cubierta de fibrocemento y las viguetas de madera que la sustentaban, colocando otras de hormigón pretensado, con placas de fibrocemento y teja curva por encima. Viguetas de madera que se encastraban en el muro de la edificación colindante. Pero no era una mera sustitución, sino que se ya desde el primer momento se plantea elevar la cumbrera, dando mayor altura al espacio bajo cubierta, para lo cual se elevan los muros laterales con ladrillo. Entonces surgen los primeros problemas, porque el vecino no deja encastrar las nuevas viguetas, y el mure de ladrillo no puede soportar el peso, por lo que se ejecutan las pilastras. Y pese a que el técnico municipal advirtió que no se podía elevar, el yerno dio orden de continuar.

La conclusión no es que "Construcciones Fenenarón, S.L." carezca de responsabilidad. Obviamente ejecutó de forma incorrecta una obra. Y además aceptó acometer una afectación a la estructura de una edificación sin proyecto técnico ni dirección de obra cualificada. Como profesional de la construcción, no puede pretender ampararse en lo limitado de sus conocimientos, o en que cumplía órdenes del dueño de la obra. Si sabe que está mal, debe abstenerse de hacerlo.

Pero claro que el yerno también debe soportar su cuota parte de culpa. Ordena la ejecución de una obra importante sin proyecto técnico ni dirección de obra, sin licencia municipal (si la hubiese solicitado, le habrían exigido el proyecto).

Si se afirmó que los defectos que presenta la obra no justifican la pretendida resolución; y además la causa de los mismos debe atribuirse, al menos parcialmente, al propio mandatario de doña María Luisa , con mayor razón debe rechazarse la pretensión instada.

En síntesis: ni puede accederse a la resolución del contrato solicitada en la demanda acumulada, porque los defectos que presenta la obra no son de la entidad suficiente; ni puede estimarse una excepción de contrato defectuosamente cumplido, ya porque ni se invocó expresamente, ya porque es imposible de cuantificar, no siendo viable dejar su determinación para ejecución de sentencia.

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña María Luisa , contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 823 de 2010, al que se acumularos los autos del procedimiento ordinario tramitado ante el mismo Juzgado bajo el número 999 de 2010, y en el que es parte contraria "Construcciones Fenenarón, S.L." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a la apelante doña María Luisa las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0651 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0651 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Si la recurrente fuese "Construcciones Fenenarón, S.L.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-