Sentencia Civil Nº 390/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 31/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00390/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 31/12

Proc. Origen: Juicio Regulación de Relaciones Paterno-Filiales 173/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol

Deliberación el día: 22 de mayo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 390/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 31/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio de Regulación de relaciones paterno-filiales 173/11, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Dolores , representada por la Procuradora Sra. Castro Rey; como APELADO (no personado): DON Leonardo , siendo parte el MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 13 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Estimar la demanda interpuesta por D. Leonardo , y en consecuencia, acordar las siguientes medidas:

1º. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Ilenia, a Don Leonardo , siendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores.

2º. Se atribuye a la madre el siguiente régimen de visitas el cual deberá ser desarrollado en la localidad en la que reside el padre cuando la madre acuda a Ferrol, siempre y cuando lo notifique al padre con 15 días de antelación como mínimo. Dicho régimen deberá desarrollarse en presencia del padre o familiar de este que él mismo designe y en la localidad en la que reside el padre, consistente en tres horas diarias, en horario que no interfiera en las actividades escolares o extraescolares de la menor. Y a efectos de mantener la necesaria relación de la madre con la menor, se establece el derecho de la madre a la comunicación telefónica con la menor, en horario adecuado en función de la corta edad de la menor y su asistencia al colegio.

3º. La Sra. Dolores deberá abonar a favor de la menor en concepto de alimentos una suma equivalente al 20% de los ingresos acreditados que perciba.

No se hace imposición de las costas causadas en este procedimiento. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Dolores que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero . Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol de fecha 13 de julio de 2011 , en procedimiento sobre medidas paterno-filiales, en la que se atribuía la custodia al padre, se establecía un régimen de visitas restrictivo para la madre y se imponía a ésta la obligación de abonar, en concepto de pensión alimenticia, el 20% de sus ingresos, somete la madre el tema a la consideración de este tribunal con la interposición del correspondiente recurso de apelación.

El recurso interpuesto por doña Dolores , madre de la menor Ilenia, contra la citada sentencia se funda, en primer lugar, en error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere a la atribución de la custodia al padre. La resolución judicial apoya su decisión en la valoración de que el favor minoris se ve mejor atendido con esa medida, dado que, cuando los progenitores interrumpieron su convivencia, trasladándose el padre a Ferrol y quedando la niña al cuidado de la madre en La Villa de La Orotava (Tenerife), los servicios sociales del ayuntamiento abrieron un expediente administrativo sobre posible declaración de riesgo de la menor, que, en efecto, fue finalmente declarado por decreto de 10 de agosto de 2010. Tras instalarse en Ferrol con su padre, la menor acude a una guardería y se ha adaptado a la nueva vida con éste y su pareja. El padre es militar y trabaja sólo por las mañanas, por lo que dispone de tiempo libre para ocuparse de su hija, para la que tiene una habitación en la casa que ha alquilado. Ante estas circunstancias y el hecho de que la madre no ha vuelto a ver a su hija en un periodo de tiempo de un año, la juzgadora de instancia decide que el padre es el progenitor más idóneo para el cuidado de la menor, que en la actualidad está correctamente atendida en su compañía.

La valoración de la prueba realizada en primera instancia no puede sino calificarse de acertada por esta Sala, en lo atinente a la atribución de la custodia al padre, medida, por otra parte, informada favorablemente por el Ministerio Fiscal. En efecto, la desprotección de la menor se puso de manifiesto ante una urgencia médica no debidamente atendida por la madre, que entonces estaba a su cargo. Aunque iniciado en el ayuntamiento el expediente de declaración de riesgo la madre se mostró colaboradora, en el deseo de no perder la custodia de su hija, lo cierto es que se descubrieron algunas otras irregularidades en su cuidado, como el defectuoso seguimiento del calendario de vacunación infantil, ya en el periodo en que el padre no convivía con Ilenia y Dolores en La Orotava, según declara éste en el interrogatorio,. Además, el decreto de declaración de la situación de riesgo de la menor subraya como una de las causas de tal decisión la vulnerabilidad emocional de la progenitora, además de los conflictos de pareja en los acuerdos sobre pautas educativas, factor éste último que, evidentemente, es imputable a los dos progenitores.

Verdaderamente, el hecho de que la madre no haya visitado a su hija en Ferrol desde que el padre la llevó a vivir con él puede estar ligado a la escasez de recursos económicos de aquélla, que no realiza actividad profesional remunerada ni obtiene prestación pública alguna, por lo que carece de ingresos para desplazarse a la Península. Sin embargo, aun en el caso de que se aceptara la inimputabilidad a la madre de la actual falta de contacto personal con su hija, más allá de unas cuantas llamadas telefónicas, es lo cierto que el interés de la menor aconseja que sea el padre quien tenga la custodia, pues tiene una vida más estable, que le puede proporcionar a su hija el imprescindible equilibrio emocional y buenas condiciones materiales y económicas para atenderla, como ha quedado demostrado en el tiempo en que ha convivido con ella, haciendo una vida propia de una menor de su edad. Los precedentes de desatención por parte de la madre recomiendan cautela en la adopción de esta trascendente decisión y asegurar el cuidado de la menor atribuyendo la custodia al padre. No constituye obstáculo para ello que inicialmente el padre entendiera que la menor iba a estar correctamente atendida con su madre cuando él se trasladó a Ferrol pues en cuanto tuvo constancia, a través de la pertinente notificación del Ayuntamiento de La Orotava, de que ello no era así, puso los medios precisos para poner fin a tal situación, trasladando a la menor a la ciudad gallega, matriculándola en una guardería y asumiendo personalmente su cuidado. Doña Dolores , quizá debido a la edad en que debió asumir las responsabilidades propias de la maternidad o a su crecimiento en el seno de una familia desestructurada, con problemas económicos y emocionales, carece todavía, sin los apoyos precisos, de pautas adecuadas sobre el cuidado y la educación de una niña, a la que indudablemente quiere y desea tener consigo.

Segundo . En lo atinente al régimen de visitas a la menor de la progenitora no custodia, la sentencia recurrida establece, con base en el art. 94 CC , un sistema restrictivo, según el cual sólo podrá ver a su hija en Ferrol, por un máximo de tres horas diarias, sin interferir con actividades escolares o extraescolares, en presencia del padre o familiar que éste designe, notificando su llegada con quince días de antelación como mínimo. Además se admite la comunicación telefónica, en horario adecuado a la edad de la menor y compatible con su asistencia al colegio. Opone la madre en su recurso que este régimen, en realidad, significa la imposibilidad efectiva de ver a su hija, pues debido a su escasez de recursos económicos no podrá desplazarse desde Tenerife a Ferrol. Comparte la Sala este argumento y entiende que, aunque la madre carezca de las suficientes habilidades para hacerse cargo permanentemente de su hija, con un cuidado diario, no se ha demostrado en modo alguno que la relación personal con ella vaya a ser perjudicial para la menor, sino que, al contrario, parece beneficioso que mantenga ese contacto lo más frecuente posible con su progenitora. Por ello, atendiendo al dato de que los abuelos paternos viven en la isla donde la madre tiene su residencia, adopta la decisión de sumar a la posibilidad de que la madre vea a su hija en la ciudad gallega el establecimiento de un régimen de visitas en La Orotava cuando sea el padre el que se desplace allí. Así, avisando con una antelación mínima de quince días, el padre deberá facilitar la relación de la menor con su madre en el lugar de residencia de ésta cuando se desplace a la isla por cualquier motivo, en particular por razones familiares. En concreto, la madre podrá estar con su hija tres horas al día en presencia de cualquier familiar designado por el padre o de éste, en un régimen idéntico al fijado para las visitas a Ferrol por la sentencia recurrida, que en ese punto se mantiene.

Tercero . Interesó en primera instancia el Ministerio Fiscal la fijación de una pensión de alimentos, que la juzgadora estableció en una cuantía proporcional de los ingresos que en cada momento tuviera la madre, en concreto el 20%. Doña Dolores solicita en su recurso de apelación, con carácter subsidiario a su petición de que se le atribuyera la custodia de su hija, que dicho porcentaje se redujera al 10%. Disiente, sin embargo, esta Sala, de la decisión de la juzgadora de instancia sobre este particular y, desde luego, de lo solicitado por la madre en su recurso. Cierto es que constituye una obligación de los progenitores, recogida por el art. 154.1º CC , inherente a la patria potestad, la de velar por ellos y, en lo material, proporcionarles alimentos, sin que la ruptura de la convivencia de los progenitores o incluso el hecho de que nunca hubieran convivido altere en lo más mínimo esta obligación. Aun cuando la madre se encuentre en la actualidad en situación de desempleo y carezca de ingresos, parece pertinente fijar una cantidad, en concepto de alimentos, que algunos tribunales han venido a denominar "mínimo de subsistencia". Sin embargo, no parece pertinente a este tribunal hacerlo estableciendo un determinado porcentaje de los que, en cada momento, pudieran ser sus ingresos, sistema complejo en su desarrollo, por las dificultades probatorias que acarrea y el continuo cambio a que puede estar abocado en función de las circunstancias económicas del alimentante, lo que genera frecuentes problemas en la ejecución de la sentencia que lo ha previsto. Por ello, parece preferible fijar una cuantía fija para que la madre contribuya a satisfacer las necesidades básicas de su hija, por el momento muy modesta, en atención a su precaria situación económica actual, sin perjuicio, obviamente de que pueda instarse, por la vía del procedimiento de modificación de medidas del art. 775 LEC , la que sea pertinente si las circunstancias sufrieran una alteración sustancial en la que se prevea cierta duración o estabilidad ( art. 91 in fine CC ). En suma, se fija la pensión de alimentos en 50 euros mensuales, que la madre habrá de abonar dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que el padre señale, cantidad que deberá ser actualizada anualmente (siendo la primera actualización la que se haga transcurrido un año desde la fecha de esta sentencia) según las oscilaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Tal sistema de pago de la pensión de alimentos, no propuesto por ninguna de las partes, lo decide de oficio este tribunal en beneficio de la menor, en atención a la aplicación en la materia de los principios inquisitivo y de orden público.

Cuarto . El acogimiento parcial del recurso exonera de un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2º LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol de fecha 13 de julio de 2011 , revocamos en parte dicha sentencia sobre medidas paterno filiales.

Se confirma el pronunciamiento sobre la atribución de la custodia de la menor Ilenia a su padre, don Leonardo , y se modifica el régimen de visitas establecido, adicionando al previsto un régimen de visitas en La Orotava cuando sea el padre el que se desplace allí. La madre, avisada por el padre de su visita con una antelación mínima de quince días, podrá ver a su hija en su lugar de residencia cuando el padre se desplace a la isla por cualquier motivo, en particular por razones familiares, durante un máximo de tres horas al día, en presencia del padre o de cualquier familiar designado por éste.

Dejando sin efecto el sistema establecido por la sentencia de instancia en este punto, se fija la pensión de alimentos a favor de la menor en 50 euros mensuales, que la madre habrá de abonar dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que el padre señale, cantidad que deberá ser actualizada anualmente según las oscilaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística. La primera actualización se realizará transcurrido un año desde la fecha de esta sentencia.

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el depósito para recurrir al gozar la apelante del beneficio de justicia gratuita, lo que la exoneró del cumplimiento de tal requisito, según las disposiciones legales vigentes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.