Sentencia Civil Nº 390/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 812/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso 812/2011

Autos núm. 382/2011

Juzgado 1a Instancia núm. 4 de San Cristóbal de la Laguna.

Ilmos. Sres.

Presidente D. José Ramón Navarro Miranda

Magistrados:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Da María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Da Elena Lara Roddríguez, en nombre y representación de D. Efrain , asistido por la letrada Da Heller María Abreu Trujilllo, y como parte apelada Da Marisa , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Claudio García del Castillo, asistida del letrado Da Mercedes Pérez Duque, contra la Sentencia dictada en los autos núm. 382/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm 4 de San Cristóbal de la Laguna ; han pronunciado en nombre de S.M. el Rey la presente resolución siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da María Paloma Fernández Reguera., con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de San Cristóbal de la Laguna, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Da Elena Lara Rodríguez, en nombre y representación de D. Efrain , contra Da Marisa , representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo, debo acordar y acuerdo la no modificación de la medida definitiva de pensión alimenticia -actualizada- adoptada a favor de la menor Joana, en la sentencia de Divorcio Contencioso seguido ante este Juzgado con núm. 855/2003. No se hace pronunciamiento especial en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Da Efrain recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-.- Los arts. 90 y 91 del Código Civil admiten la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o en anterior sentencia de nulidad, separación o divorcio cuando se produzca una alteración sustancial de circunstancias. En realidad, lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial que abrigó la adopción de las medidas.

La existencia de la alteración en los términos que la ley establece ha de valorarse, lógicamente, en relación con la situación anterior a fin de comprobar que, efectivamente, se ha producido un cambio de circunstancias que merezca la calificación de sustancial, es decir, relevante y efectiva, pues solo cuando reviste estas notas merece ser llevada a cabo la modificación de lo acordado en convenio o decidido en sentencia judicial.

A lo dicho debe anadirse que la alteración de circunstancias ha de ser ajena al demandante, esto es, nunca debida a su proceder o conducta, sea por una actuación deliberada o preordenada, sea como consecuencia de una actitud negligente.

Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así; e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. - Sentencia de esta misma Sección de 21-1-2008 -.

Por lo demás, es obvio que una pretensión de esta índole, y máxime cuando afecta a los alimentos de los hijos debe venir avalada por una prueba rigurosa sobre los presupuestos y requisitos que hacen justificable la modificación.

SEGUNDO.- Como antecedentes de lo que es objeto de recurso, hemos de de senalar que, en virtud de sentencia de divorcio - autos 855/2003-, dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de San Cristóbal de la Laguna, se acordó entre otras medidas, el mantenimiento y establecimiento en concepto de alimentos a favor de la única hija del matrimonio, Joana y a cargo de D. Efrain de abonar mensualmente por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 180€ mensuales, cantidad que en todo caso, se incrementaría anualmente de forma automática con fecha a efectos de 1 de enero de cada ano conforme al IPC del ano anterior. Esta medida patrimonial fue mantenida en Sentencia del mismo Juzgado de fecha 16 de abril de 2010 , en procedimiento de modificación de medidas definitivas -autos núm. 1689/2009-, instados por el el propio apelante, argumentando en aquel momento para instar una reducción de la pensión alimenticia en el hecho de haber contraído nuevo matrimonio y demás obligaciones derivadas, según se desprende del contenido de la propia sentencia -folios 73 al 77-También hemos de resenar como antecedente de este procedimiento, la existencia de dos ejecuciones judiciales -autos núm. 1513/2007 y 1379/09-, que tuvo que interesar la hoy apelada ante los impagos del actor, constando en actuaciones -folios 97 al 99- el despacho de ejecución en los primeros autos resenados.

La alteración de circunstancias en que se funda ahora la demanda (formulada el 28 de febrero de 2011), consiste en la situación de desempleo del apelante, y en la situación de divorcio de su segundo matrimonio, en que se aprobó un convenio regulador por el que asume la obligación alimenticia a favor de su otra hija, Laura, por importe de 150€ mensuales. Por ello, solicita una reducción de los alimentos para su hija Joana, especificando en su escrito de interposición del recurso, que cobra en concepto de prestación por desempleo la cantidad líquida mensual de 680,94€, y con dicha cantidad ha de asumir el pago de 150€ en concepto de manutención de su segunda hija y la cantidad de 125€ a cuenta de la mitad de la cuota mensual para la amortización del préstamo hipotecario que contrajo con su segunda esposa; a dichas cantidades se anade la pensión alimenticia de su primera hija, por lo que concluye, le resta una cantidad insuficiente para asumir sus propios gastos de manutención.

La sentencia de instancia atiende a las nuevas situaciones planteadas por el recurrente para interesar una reducción de la pensión, la primera la situación de desempleo, y la segunda sus actuales obligaciones para con su hija menor, Laura, tras asumir voluntariamente el pago de la pensión alimenticia mensual de 150€.

TERCERO.- Esta Sala examinando la prueba obrante en actuaciones llega a la misma conclusión que la Juez de Instancia.

Respecto de sus obligaciones para con su hija menor Laura, tras asumir voluntariamente el pago de 150€ mensuales son las mismas, incluso inferiores, a las existentes en el momento de dictarse la sentencia de modificación de medidas de fecha 16 de abril de 2010 , y respecto de la carga económica de amortización de la hipoteca de la vivienda que compartía con su segunda esposa, es la misma a la existente con anterioridad, puesto que dicha carga es afrontada por mitad entre ambos propietarios. Por lo tanto, no puede alegar una modificación de unas circunstancias basadas en obligaciones económicas que ya existían cuando se dictó la sentencia de fecha 16 de abril de 2010 .

La segunda cuestión controvertida lo constituye la situación de desempleo, y en atención a lo alegado en el recurso se ha de insistir, como hace la resolución recurrida, que la obligación de alimentos tiene su fundamento, como reiteradamente tiene dicho esta Sección, en el artículo 39.3 de la Constitución y en el 154.1 del Código civil , por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro , para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. ( SS.A.P.Santa Cruz de Tenerife de 10-01-2012 y 2-11-2011 )

Y en este mismo orden de cosas, esta Sala considera que para la fijación de los alimentos deben tenerse presentes dos principios, el primero, que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida - sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres - impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo principio, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y ello proyectado al supuesto enjuiciado, podemos afirmar que, si bien los ingresos de D. Efrain no son los mismos con los que contaba antano, también hemos de considerar que al tiempo de la interposición de la demanda se hallaba cobrando prestación por desempleo tras haber sido despedido, al parecer, por causas objetivas de su anterior empleo, percibiendo por aquel concepto una indemnización, que como senala la sentencia de instancia fue incapaz de cifrar, aunque la parte apelada la cuantifica en 17.312€ atendiendo a la base reguladora que le correspondería, de lo que puede colegirse que, si bien es evidente la merma de los ingresos de D. Efrain , ello no es suficiente para acceder a la reducción de la pensión de alimentos que reclamaba en el escrito de demanda.

En definitiva, para acordar la modificación de medidas establecidas en los procedimientos de separación o divorcio, es preciso no sólo que haya habido un cambio objetivo de las circunstancias de carácter sustancial, sino que además tal cambio sea permanente o que no obedezca a una situación de carácter transitorio, pudiendo calificarse el momento profesional por el que atraviesa el apelante, como un revés coyuntural que exigirá por su parte medidas racionales de ajuste en sus gastos, pero que en modo alguno justifica la pretensión planteada en el escrito de demanda en consideración al interés prevalente de la menor.

CUARTO.- Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atencion a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, esta Sala sostiene el criterio de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden economico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las unicas cuya especial consideración justifica la no imposicion de costas como excepcion.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain , representado por el Procurador Da Elena Lara Rodríguez, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Cristóbal de la Laguna , en autos de Modificación de Medidas número 382/2011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante. Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

1.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, menos los autos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.