Sentencia Civil Nº 390/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 524/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 524/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 888/2011

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 390

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 29 de noviembre de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 524/2013- los autos de Juicio Ordinario nº 888/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Grupo Botarel, 2007, S.L. representado por la procuradora Dª Clara Fernández Payán y defendido por la letrada Dª Mª Luisa Ramos Guerrero, contra D. Romeo , D. Carlos Francisco , D. Amador , D. Cosme , Dª Sonia y D. Héctor representados por el procurador D. Carlos Pareja Gila y defendidos por el letrado D. José Vázquez Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de julio 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda formulada por la procuradora Dª Clara Fernandez Payan en nombre representación de Grupo Botarel 2.007 S.L., frente a Romeo , Carlos Francisco , Amador , Héctor , Cosme y Sonia , representados por el procurador D. Carlos Luis Pareja Gila, sobre reclamación de cantidad, CONDENANDO solidariamente a los demandados al pago de la suma principal de 16.209,72 euros, más los intereses legales devengados y reseñados, com imposición de las costas procesales causadas a la demandada'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 4 de noviembre 2013, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:El confuso discurso impugnatorio de la sentencia apelada, no puede prosperar. Inicialmente debemos precisar, que la posición jurídica de los demandados no es realmente la invocación del cumplimiento defectuoso del contrato, 'exceptio non rite adimpleti contractus', que permite al contratante que la haya sufrido oponer esta excepción al objeto de que se reduzca su obligación en proporción al defecto apreciado, partiendo obviamente de la menor entidad del incumplimiento invocado respecto de la prestación exigida, sino la de la exceptio non adimpleti contractus, manteniendo la existencia de defectos en la obra que, según el documento 3 de los de la contestación a la demanda, requeriría para su solución acometer un coste similar al de la obra ejecutada, muy superior a la parte de precio pendiente de pago.

Sin embargo la falta de realidad de tal incumplimiento, con relevancia suficiente para ser tomado en consideración como determinante de la frustración, en términos de razonabilidad, de la finalidad económica del contrato para la parte frente a la que se exige el cumplimiento, STS 20 de diciembre de 2006 , al margen de la clara exposición del perito judicial que pone de relieve su inexistencia, queda de manifiesto, cuando tres años después, la obra ejecutada, urbanización de una calle, continua siendo útil para los promotores, desmintiendo su inhabilidad, máxime cuando lejos de afrontar o exigir la realización de la obra de reparación alegada, con la finalidad de evitar el cumplimiento exigido en este procedimiento, continúan usándola, sin pagar su precio y sin reclamar su demolición, y todo ello cuando en tres años no han tenido que acometer obra de reparación alguna, tras la subsanación por la constructora de los defectos reales inicialmente apreciados.

Se atrincheran los recurrentes en el genérico e impreciso informe de su director de obra, que sin responder realmente a las necesidades de modificación del proyecto, que imponía la ejecución de la obra, apreciadas por el perito judicial, se limita fundamentalmente a responder que no se ha respetado el proyecto, sin valorar la incidencia de las modificaciones, en cuanto a la utilidad de la obra, la calidad de lo realizado, o la necesidad de su adaptación en fase de ejecución. Por tanto, por tal elemento probatorio no podemos concluir estableciendo la inutilidad predicada por los apelantes, para eximirse totalmente del pago de la obra pendiente, cuando además la credibilidad de sus afirmaciones queda en entredicho, cuando respecto a la falta de capas de zahorra, admite que no vio la ejecución de la obra en el momento de su ejecución, pese a sostener su no realización.

Al margen de las consideraciones que después llevaremos a cabo respecto de cada partida que se afirma defectuosa, en la discrepancia entre técnicos, debe prevalecer el informe del perito judicial, tal y como establece acertadamente la sentencia recurrida, al existir no solo mayor garantía de imparcialidad , por el modo de su designación judicial, respecto del elegido por la parte demandada, sino por ofrecer además mayor credibilidad sus valoraciones y apreciaciones, teniendo en cuenta que los técnicos de los demandados en cuanto a la falta de zahorra, la establecen sin comprobarlo, o bien por explicaciones carentes de fundamento, como la del Sr. Valeriano , que sostiene en su informe, incorporado al del perito judicial (sin aportarlo la parte demandada, poniendo nuevamente de relieve su rigor e imparcialidad), la falta de zahorra por 'varias fotos', cuando solo ponen de relieve la presencia de bloques de hormigón, que no permite detectar la falta de las capas que se dicen ausentes, como expreso el perito judicial.

SEGUNDO:Tras todo ello, y agotando la respuesta jurisdiccional, siguiendo el orden de la sentencia, precisamos:

Pavimento. Ya hemos señalado las razones por las que no podemos dar por demostrada la falta de capas de zahorra, no acreditadas como expone el perito judicial, y desmentidas, como también indico este técnico por el paso del tiempo, sin aparecer hundimientos.

Deficiencia en las arquetas. Hoy solo puede apreciarse el cambio de las de telefonía, respecto de las previstas en proyecto. No se ha demostrado la inutilidad de las instaladas, o su menor funcionalidad, y ni siquiera se ha alegado la perdida de la calidad de lo ejecutado o merma alguna de utilidad. Desde luego no puede permitir exonerar a los demandados del cumplimiento.

Perdidas de rasantes, tanto al final como al comienzo de la calle. La pérdida de homogeneidad de la pendiente, desde luego no significativa, no puede estimarse que frustre el fin del contrato, reiterando de nuevo que por ello no puede amparar la excepción de contrato no cumplido, exonerando a los demandados, del cumplimiento de sus obligaciones. A ello añadimos que venían justificadas por la necesaria adaptación del proyecto, como explico el perito judicial, tanto para facilitar el entronque de la calle con la transversal a la que se incorporaba, como para mejorar la evacuación de aguas, evitando problemas a la propiedad, al expulsarse indebidamente hacia predios colindantes, no resultando suficientes las previsiones de evacuación del proyecto, como estableció también el dictamen pericial judicial. Por tanto su mera alegación, como pobre excusa para justificar el impago, no puede prosperar. Debemos rechazar la posición del apelante, que haciendo del supuesto cuestión, presenta como defecto constructivo cualquier alteración de proyecto, prescindiendo de la mejor solución constructiva ofrecida por lo realmente realizado, que excluye la apreciación del defecto alegado. Por último destacar, que resulta inadmisible, sin justificar la posición de la acequia y la absorción por ella del agua pluvial de la pendiente, evitando su indebida expulsión a otras propiedades particulares, que se valore como defecto, la mejor canalización llevada a cabo por la obra ejecutada, así como la instalación de una salida más de agua, cuando además la última permite solventar los eventuales problemas de acumulación de agua al final de la calle sin salida, que por otra parte, por las fotos aportadas, lógicamente apenas soporta tráfico.

En cuanto al hormigón vertido en la calle transversal, el perito judicial estima que el defecto por su mala compactación se ha subsanado, y aunque efectivamente, por las fotos aportadas, se aparecen grietas en tal calle, no solo no podemos determinar que se causasen por las obras realizadas por la actora, dado su mal estado general, foto 10 del informe del perito judicial, sino que además no consta que la titular de la vía haya formulado ninguna reclamación por las obras realizadas. Por otra parte, teniendo en cuenta además, que no se alegaba la excepción de contrato defectuosamente cumplido, sin valorar el coste de tal reparación para reducir el importe reclamado, resultando evidente que carece el defecto examinado de entidad suficiente para dar por no satisfecho el fin económico del contrato, en modo alguno puede esgrimirse para eludir totalmente el pago, como pretenden los recurrentes.

TERCERO:Parte el recurso del carácter solidario de la deuda, según lo pactado inicialmente. No se ha demostrado que la actora aceptase que con el pago parcial realizado por los demandados quedase saldada la deuda. Por otra parte, en tal caso, debía haberse alegado el pago, no la existencia de mancomunidad.

En el erróneo planteamiento jurídico del último motivo del recurso se sostiene que, al quedar exonerado uno de los obligados solidarios iniciales, por la acreedora, tras el pago parcial por él realizado, la obligación paso de ser solidaria a mancomunada. Sin embargo los recurrentes olvidan que la parte actora, solo desistió de uno de los demandados, sin que ello signifique renuncia o remisión alguna, que en todo caso, artículo 1146 CC , efectuada después del pago, no exime de las obligaciones del deudor con los demás obligados solidarios. En cualquier caso, la posible renuncia a la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios, como se desprende del artículo 1144 CC , no hace desaparecer la solidaridad de los demás deudores.

En definitiva, deben desestimarse los motivos del recurso, y debe confirmarse la sentencia apelada, que resolvió con acierto las cuestiones litigiosas planteadas.

CUARTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a los apelantes al desestimarse todas sus pretensiones.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 22 de julio de 2013, dictada por en los autos 888/2011 del Juzgado de Primera Instancia 18 de Granada , con imposición de costas a los apelantes.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.