Sentencia Civil Nº 390/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 360/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006240

Recurso de Apelación 360/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 347/2012

APELANTE:D./Dña. Desiderio

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

APELADO:D./Dña. Nicolasa

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO LAGO PATO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

Ponente:Ilmo. Sr. D. Angel Vicente Illescas Rus

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. Angel Vicente Illescas Rus

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 347/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D./Dña. Desiderio apelante - demandado, representado por el/la Procurador FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA y defendido por Letrado, contra D./Dña. Nicolasa apelado - demandante, representado por el/la Procurador DOMINGO LAGO PATO y defendido por Letrado, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/01/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Angel Vicente Illescas Rus.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/01/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Domingo Lago Pato, en representación de Dña. Nicolasa , debo condenar y condeno a D. Desiderio al pago de la suma de 130.000,00 euros, más intereses procesales, así como al abono de las costas del procedimiento.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de octubre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 8 de marzo de 2012, la representación procesal de doña Nicolasa ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a don Desiderio en reclamación de la cantidad de ciento treinta mil euros (130.000 euros). Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis en que los litigantes, quienes habían estado unidos por vínculo matrimonial, procedieron a vender mediante escritura autorizada en fecha 27 de marzo de 2009 por el Notario de Madrid don Juan Durán López con el número 716 de orden de protocolo la vivienda ganancial que constituyera hogar conyugal por precio de 280.000 euros. Afirmaba que del producto obtenido con la venta, representado en tres cheques expedidos exclusivamente a nombre del demandado, este último únicamente había entregado a la actora la cantidad de 10.000 euros. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda se condene al demandado al pago a esta parte de la cantidad de 130.000 euros, más intereses legales, gastos y costas».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid este órgano acordó por Decreto de 27 de marzo de 2012 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Intentada la práctica de los actos de comunicación en el local designado por la demandante para la realización de los actos de comunicación en fechas 9 y 17 de abril de 2012, el Servicio Común de Actos de Comunicación extendió diligencias negativas motivadas por no hacerse cargo los empleados del establecimiento del emplazamiento dirigido al demandado y no recoger los avisos. Acordado que estas circunstancias se pusieran en conocimiento de la parte demandante, la representación procesal de la parte actora evacuó alegaciones mediante escrito con entrada en el Registro General en fechas 30 de abril y 23 de mayo de 2012 en los que comunicaba, respectivamente, los horarios en que podía ser habido el demandado en el establecimiento de restauración en que trabaja y su teléfono móvil, solicitandoy, en último término que se realizase a través de edictos.

(4)Por el Servicio Común de Actos de Comunicación del Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid se extendieron sendas diligencias negativas de emplazamiento en fechas 7 y 15 de junio de 2012 (ff. 54 a 55, a.i.), dejándose aviso en fecha 22 de junio siguiente (f. 53).

(5)Por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2012 se acordó declarar al demandado en situación procesal de rebeldía y convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa en fecha 30 de enero de 2013.

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de octubre de 2012 compareció en las actuaciones la representación procesal de don Desiderio , y alegó haber tenido conocimiento extraprocesal de la pendencia de la litis a través de otro proceso entablado entre las mismas partes; que la demandante ha residido en el domicilio del demandado hasta mayo de 2012 y recogido toda la correspondencia y comunicaciones dirigidas a este último excusando la rebeldía en hechos no imputables al mismo. Y solicitaba la retroacción de lo actuado al momento del emplazamiento.

(6)Por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2012 se resolvió tener por personado y parte al demandado comparecido sin haber lugar a la retroacción de las actuaciones.

(7)En la fecha señalada se celebró la Audiencia Previa con la sola asistencia de la parte demandante y el resultado que en autos obra y se expresa.

(8)En fecha 31 de enero de 2013 el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(9)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de marzo de 2013. Tras reproducir en lo sustancial las alegaciones efectuadas en el precedente escrito presentado por dicha parte en fecha 25 de octubre de 2012 a propósito de la falta de comunicación del emplazamiento «... suponiendo que la misma fue recogida por la demandante...», argumentaba que tras la venta del inmueble que constituyera domicilio conyugal las partes otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, autorizada por el Notario de Madrid don Manuel Clavero Blanc en fecha 21 de mayo de 2009 con el número 1610 de orden de protocolo, sin que en ella se hiciera reserva de la cantidad reclamada en la demanda del proceso. Sobre insistir en la indefensión que afirmaba haber experimentado alegaba haber sido condenado al pago de una cantidad que no adeuda reprochando a la demandante haber actuado con mala fe y abuso de derecho. Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Nicolasa ».

(10)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de abril de 2013 la representación procesal de doña Nicolasa evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Preliminar-

Subraya la parte demandada y ahora recurrente la indefensión que afirma habérsele infligido como consecuencia de la supuesta o pretendida ausencia de recepción del acto de comunicación por el que se hubiera debido emplazar al mismo para comparecer en el primer grado de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, alegato que asienta en la suposición o conjetura de haber sido recibido por la parte actora y «ocultado maliciosamente» a aquél, como consecuencia de haber habitado en el mismo domicilio hasta el mes de mayo de 2012 y recibido la totalidad de «... la correspondencia y notificaciones remitidas a nombre de mi representado y de las hijas...» al expresado domicilio.

Las expresadas alegaciones carecen manifiestamente de fundamento. En primer lugar, no se dice cuál es ni dónde se encuentra el domicilio que, pretendidamente, ocuparon conjuntamente los ahora litigantes hasta el mes de mayo de 2012, que permita conocer si coincide o difiere del lugar en que se intentaron llevar a cabo repetidamente los actos de comunicación inicial del proceso; b) no se toma en la debida consideración que el lugar designado en la demanda para la realización de las diligencias de comunicación es «C/ Hortaleza, nº 108, Restaurante Nabucco», que no coincide con el domicilio que figura en la escritura de apoderamiento conferida por la demandante a favor de Procuradores y presentada junto con la demanda -«...Pelayo, 76, 2.º izquierda», y que, también es el mismo que figura en la escritura de apoderamiento conferida por el demandado a favor de Procuradores y presentada junto con el escrito de personación de 25 de octubre de 2012; c) en las diligencias de 9 y 15 de junio de 2012, los funcionarios del Servicio Común de Actos de Comunicación hicieron constar que por empleados del establecimiento «Nabucco», en C/ Hortaleza, 108 de Madrid se afirmó que el destinatario no se encontraba en él y no se recogieron las cédulas (ff. 36 y 35, respectivamente); e) Nuevamente se intentó la práctica de las referidas diligencias en fechas 7 y 15 de junio de 2012, y tras expresarse que por un empleado se afirmó no hallarse el destinatario, se dejó aviso para comparecer en la Sede del Servicio (ff. 54 y 55), haciéndose constar por diligencia de 22 de junio siguiente el transcurso del plazo concedido sin que el demandado hubiera comparecido en el Servicio Común de Actos de Comunicación para recoger el emplazamiento; e) Contrariamente a lo afirmado, la declaración de rebeldía se intentó comunicar al demandado-recurrente a través de correo certificado con aviso de recibo que resultó devuelto por el servicio postal (f. 62), y no por edictos.

La precedente relación circunstanciada de acontecimientos revela inequívocamente la plena corrección de la declaración de rebeldía, situación procesal que no puede reputarse ajena y no imputable al demandado como consecuencia de una falta de personación en tiempo y forma en las actuaciones que sólo a su comportamiento se ha de reprochar. Por otra parte se impone significar que la parte recurrente, aun afirmando -con base en hipótesis y conjeturas- haber sido privado de la oportunidad de conocer tempestivamente la pendencia de la litis por el comportamiento pretendidamente «malicioso» de la parte contraria ha omitido solicitar la nulidad de las actuaciones y la retroacción de las mismas hasta el momento de la realización de los actos de comunicación. En tales circunstancias, se ha de observar la terminante e inequívoca dicción del art. 227, apdo. 2, párr. segundo, a tenor del cual « En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, se impone recordar que la rebeldía, en los procesos de declaración, comporta tanto la ausencia constante y efectiva en el proceso del litigante demandado concernido cuanto la comparecencia de éste fuera del tiempo del emplazamiento. Se produce así una situación anómala en la que se produce la preclusión de la oportunidad de efectuar alegaciones que correspondan a los períodos transcurridos; en cambio, no afecta a las actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar únicamente en lo sucesivo. Hay --o puede haber--, pues, incertidumbre acerca de cuál sea la posición jurídica del demandado respecto de la pretensión actuada de adverso, la cual, por su propia naturaleza, no autoriza a dictar acrítica y mecánicamente sentencia de conformidad con las peticiones del actor más que en el caso en que por el demandante se acredite la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin embargo, el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento, pero sin retroceder en el procedimiento, de forma que habrá perdido irremisiblemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias -- ordinariamente perjudiciales-- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellos. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente.

Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est, por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlas.

QUINTO.-A su vez, con ocasión del recurso de apelación no se pueden suscitar cuestiones ni efectuar alegaciones correspondientes a momentos ya transcurridos y a oportunidades no aprovechadas. Las mismas, de realizarse, no podrían tener sino la consideración de cuestiones nuevas y, por lo mismo, inatendibles.

Como ha tenido ocasión de precisar esta misma Sección, entre otras, en SS. de 18 de septiembre de 1999 ( RAnúm. 1180/1996 ); 9 de octubre de 1999 (RA núm. 708/1998 ); 27 de noviembre de 1999 (RA núm. 590/1998 ); 18 de diciembre de 1999 (RA núm. 698/1998 ); 4 de marzo de 2000 ( Rollo núm. 899/1998 ); 11 de marzo de 2000 ( RA núm. 938/1998 ); 10 de marzo de 2001 ( RA núm. 1116/1999 ); 16 de junio de 2001 ( Rollo núm. 1170/1998 ); 23 de junio de 2001 ( Rollo núm. 65/2000 ); 30 de junio de 2001 ( RA núm. 756/1999 ); 14 de julio de 2001 ( RA núm. 1336/1998 ), la circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la res in iudicio deducta, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano « ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio «pendente apellatione nihil innovetur» ' SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras', y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

Así, ni resulta admisible la práctica de prueba alguna en esta alzada ni de las alegaciones efectuadas, inatendibles en sí en cuanto que hubiera correspondido hacerlas en el trámite de contestación, se desprende error alguno en la resolución atacada, la cual, por lo mismo ha de ser íntegramente confirmada.

SEXTO.-No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en relación con la demandada y ahora apelante en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo prescrito en los arts. 394 y 398 LEC 1/2000 .

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la parte recurrente el depósito constituido

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Desiderio frente a la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0347/2012, procede:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la resolución de primer grado objeto de recurso

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ORDENARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0360/2013, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe