Sentencia Civil Nº 390/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 265/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00390/2013

SENTENCIA NÚMERO 390/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1371/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 (Familia) de Salamanca, Rollo de Sala Nº 265/13;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Donato representado por la Procuradora Doña Mar Serrano Domínguez y bajo la dirección de la Letrada Doña Mayra Regidor Muñoz y como demandada-apelada DOÑA Felisa representada por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección del Letrado Don Manuel José Martínez Salvador y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 14 de mayo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por DÑA. MARIA DEL MAR SERRANO DOMÍNGUEZ, en nombre y re representación de D. Donato , contra DÑA. Felisa para modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 16 de marzo de 2.010, con imposición de costas al actor.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba respecto de la solicitud de adjudicación de la vivienda familiar y la reducción de la pensión de alimentos en favor de los hijos, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada en los extremos expuestos así como que se determine la expresa condena en costas a la parte contraria.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa condena en costas al recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso, interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos en base a los fundamentos en ella expresados, por entenderla ajustada a derecho.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día cuatro de noviembre de dos mil trecepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Don Donato interpuso demanda en solicitud de modificación de medidas, remoción de guarda y custodia y alimentos en favor de sus hijos menores frente al Felisa , alegando haber sido despedido de la empresa en que trabajaba habiendo sido dado de alta en condición de Agente Comercial y Perito Judicial, habiendo experimentado una importante disminución en sus ingresos, disponiendo de más tiempo para dedicarse a sus hijos y solicitud de ocupar la vivienda familiar ya que sus hijos y la madre de éstos residen habitualmente la vivienda de los abuelos.

La sentencia de instancia ha desestimado íntegramente la demanda del actor en primer lugar, y en lo que respecta a la atribución de la guarda y custodia, por el hecho de que en la vista ni siquiera se insistió en mantener tal pretensión, no habiendo quedado acreditado que la madre no ejerza adecuadamente la custodia, y siendo improcedente un cambio desestabilizador para los menores, cuando consta un informe del equipo psicosocial en el que se recomienda la guarda materna y del que se deduce que ha sido la madre quien ha venido dedicándose habitualmente de la cría y educación de sus hijos desde el nacimiento, desconociendo el padre aspectos fundamentales de su vida, horarios escolares y rutinas, a lo que hay que unir las dos condenas al actor, una por un delito de abandono de familia y otra por falta contra las relaciones familiares, lo que hace imposible una custodia compartida.

Respecto de la pretensión subsidiaria la Juez de Instancia considera que no existe una prueba suficiente de la concurrencia de causas sobrevenidas, imprevisibles, que supongan una modificación sustancial de los ingresos, desestima la pretensión de adjudicación del uso del domicilio familiar, por ser preferente el interés de los menores y no haber quedado suficientemente acreditado que éstos y la madre no residan habitualmente en lo que era el domicilio familiar.

SEGUNDO.-Es doctrina reiterada de los tribunales, seguida por esta Audiencia Provincial de Salamanca, por ejemplo en sentencia de 16 de septiembre de 2002 , que para que proceda una modificación de las medidas acordadas en separación o divorcio es necesario que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, entendiendo por tal aquella de notoria entidad, suficiente para producir una modificación de lo convenido o lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa; que tales cambios o alteraciones sean imprevistos; que tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; que tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con los hijos; es indiferente que tal situación haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador o bien impuesta judicialmente; que si la alteración ha sido provocada, por dolo o culpa, por quien tiene la obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución, no puede producirse su cambio o modificación; que en dichas alteraciones o cambios no puede perderse de vista el interés preferente de los menores, y por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales.

TERCERO.-En atención a lo anteriormente expuesto, procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación, relativo a la reducción de la pensión de alimentos y ello por cuanto el Juez de Instancia ha procedido a explicar suficientemente las razones por las que considera acreditados ingresos del actor y, muy especialmente, el hecho de que la pérdida de ingresos no tiene el carácter de sustancial y permanencia que se exige para que prospere la demanda. A este respecto hay que decir que a lo largo de los años el actor ha venido percibiendo una retribución muy similar a la que percibía en el momento en el que se produjo el divorcio y se fijó la pensión de alimentos para los hijos, y si bien es cierto que posteriormente ha sido despedido, percibió una indemnización por despido procediendo a capitalizar la prestación por desempleo para iniciar un proyecto empresarial, que el mismo reconoce, vinculado con su actividad, habiendo transcurrido hasta la fecha de la sentencia de instancia muy poco tiempo como para poder considerar la situación como perdurable, precipitándose a instar una reducción de la pensión.

El recurso de apelación sucintamente, y sin referencia a ningún medio de prueba se hace alusión a unos supuestos gastos fijos del actor, que tras múltiples indagaciones a lo largo del procedimiento, parecen deducirse de la existencia de otros dos hijos de un anterior matrimonio, a los que también tiene que abonar alimentos, desconociéndose si también tiene que abonar alguna pensión compensatoria. Igualmente se contemplan las cantidades, que tan sólo se mencionan, pero sin referencia alguna a prueba concreta, por lo que difícilmente, y ante la parquedad del recurso de apelación, se puede comprobar si realmente la Juez de Instancia se ha equivocado al hacer sus cálculos. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que Donato inició libre y voluntariamente una actividad empresarial, y es prematuro solicitar una reducción pensión en tanto en cuanto no se consolide dicha actividad.

CUARTO.-En relación con la solicitud de adjudicación del uso de la vivienda familiar, vista la grabación del acto del juicio, resulta que discrepan los testigos aportados por una y otra parte respecto del grado de ocupación de la vivienda por la demandada y por los hijos menores, pero, en cualquier caso, cabe concluir, y así lo admite la demandada, que dada la difícil situación económica en la que se encuentra, ella y sus hijos comen e incluso cenan con frecuencia en el domicilio de los abuelos, llegando a veces a pernoctar en el mismo, especialmente durante los meses de invierno, para evitar así el gasto de calefacción.

Lo cierto es que varios testigos admiten ver con frecuencia a la madre y sus hijos en dicho domicilio, coincidiendo con ellos, por lo que debe tenerse en cuenta el interés preferente de los menores.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación supone que el actor debe hacer frente a las costas ocasionadas por el mismo, según lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mar Serrano Domínguez en nombre y representación de DON Donato contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 (Familia) de Salamanca con fecha 14 de mayo de 2013 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, imponiendo a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-