Sentencia Civil Nº 390/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 442/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00390/2014

CORUÑA Nº 11

ROLLO 442/14

S E N T E N C I A

Nº 390/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001230 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2014, en los que aparece como parte demandad-apelante, Pedro Miguel , Amadeo , Arturo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ADRIANA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. RAFAEL LOSADA DE ASPIAZU, y como parte demandante-apelada, Calixto , Manuela representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, asistido por el Letrado D. SANTIAGO VAZQUEZ SELLES, sobre RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE A CORUÑA de fecha 30-5-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales D. CARMEN MARTINEZ UZAL, en nombre y representación de DON Calixto Y DOÑA Manuela , contra DON Amadeo , DON Pedro Miguel Y DON Arturo , y en consecuencia, condeno a estos últimos a que abonen a dichos actores, como principal, la suma de 35932,82 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde el día 20 de diciembre de 2010 hasta la fecha de sentencia, y desde esta, al pago del interés anual de dicha suma igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Condeno a cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que sean coincidentes con los siguientes y no se aceptan los restantes.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda al concluir que los vendedores demandados habrían incumplido el contrato de compraventa escriturado por ambas partes el 8 de marzo de 2005 al entregar una cosa diversa por inhabilidad del objeto para el uso como vivienda pactado (o 'aliud pro alio'), debido a los graves defectos de corrosión de la estructura, pilares, vigas y forjados, en el momento de la celebración, hasta el punto de haber ordenado dos años después el Ayuntamiento el desalojo de todo el edificio y costosas obras de apuntalamiento urgentes y reparación.

Los adquirentes demandantes tendrían entonces derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios, según la opción elegida, conforme a los artículos 1110 , 1124 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia, si bien que procedería concederles una cuantía total de 35.932,82 euros. Los demandantes habían reclamado 52.375,95 euros, más intereses, por los siguientes conceptos: 36.375,96 euros por daños materiales, conforme a la parte de los gastos por las obras abonados los actores, según la certificación de la administración de la comunidad de propietarios aportada con su demanda (documento. 10, folio 67); más otra cuantía de 16.000 euros reclamados por daños morales durante el tiempo de desalojo de la vivienda.

En la sentencia se descartaron ciertos conceptos de la certificación y, en lo que interesa, consideró que todas las obras de las empresas Doca y Pousada serían repercutibles en los demandados por cuanto serían para reparar la estructura dañada o a consecuencia de tales reparaciones; si bien que habría que tomar la cuantía de 32.628,73 euros fijada en la junta de propietarios de 20 de septiembre de 2011 correspondientes al piso NUM000 de los actores, a la que habría que deducir una subvención pública de 5.095,91 euros percibida por éstos por tales obras. Y a ello sumó otros 8.400 euros por los daños morales que habrían sufrido durante los meses que estuvieron desalojados y teniendo que convivir en casa de los padres de él, por lo que no habrían podido desarrollar su vida personal y familiar en una situación de plena normalidad, provocando ansiedad, angustia y padecimiento psíquico, además de pérdida de intimidad, molestias y dificultades, con disponibilidad de menor espacio habitable, traslados y hasta, nacimiento de un hijo fuera del hogar familiar.

Asimismo, la sentencia condenó a los demandados al pago de los intereses legales, desde el día del acto de conciliación previo a la demanda, justificándolo por la reclamación efectuada entonces en relación a la jurisprudencia atenuadora del principio in iliquidis non fit mora, atendido el caso enjuiciado, la razonable coincidencia 'sustancial' con la cuantía pedida, y lo infundado que habría sido la oposición de los demandados a todo, beneficiándose durante el tiempo del impago.

SEGUNDO.- Se alega, en primer lugar, en el recurso de apelación de la parte demandada errónea valoración de la prueba e infracción de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable para determinar que nos hallamos ante un incumplimiento contractual por entrega de cosa distinta o inhábil ('aliud pro alio'), pues se trataría de una patología estructural que afectaría solo la fachada trasera (patio) del inmueble, de la que no serían responsables lo vendedores por concurrir caso fortuito o fuerza mayor al ser debido a la lenta y desconocida acción de la corrosión por cloruros. Los compradores serían conocedores de la necesidad de reparación de la fachada trasera con anterioridad al otorgamiento de la escritura por cuanto habrían sido informados de ello por los vendedores, además de la imprudencia de aquéllos de no asesorarse técnicamente al respecto antes de adquirir la vivienda. Y no se daría el aliud pro alio pues la vivienda no sería inhábil ni impropia para el destino para el que fue adquirida al habitarla más de dos años hasta que se detectó el problema estructural del edificio. La vía protectora no sería esa sino la del saneamiento por vicios ocultos de los artículos 1474 y 1484ss. del Código Civil sujetas al plazo de caducidad de seis meses.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su jurisprudencia, por cuanto resultaría acreditado haberse ejecutado no solo obras de reparación de la estructura del edificio sino también otras ajenas a mayores en otros tantos elementos del inmueble, pero también incluidas en la reclamación de los actores, y que al igual que las subvenciones recibidas habrían silenciado en su demanda. En la cuantía de 32.628,73 euros tomada por el juez a quo se hallaría incluido el coste de todas las obras. Las otras reparaciones carecerían de sustento probatorio y de relación con el defecto estructural denunciado en la demanda, y al haber sido computado su coste globalmente, resultando imposible concretar el correspondiente a la reparación estructural y el de las obras a mayores, no podría ser estimada la demanda. Se alegan una serie de obras en tal sentido.

Subsidiariamente se alega, también por error probatorio y lo dispuesto en el artículo 217 LEC , que la indemnización debiera ser inferior, pues a los referidos 32.628,73 euros se habrían de descontar diversas partidas que resolveremos más abajo referidas a los honorarios de los arquitectos, la instalación de andamios en la facha delantera y vigilancia, la licencia de obra, lo abonado por uno de los demandados para la reparación de la fachada trasera, y una segunda subvención igualmente concedida. De esta manera resultaría un coste total de 22.481,13 euros.

Se impugna también en el recurso la partida en concepto de daño moral que no procedería con base en la jurisprudencia al respecto y la falta de prueba sobre la pérdida de intimidad, molestias y dificultades sufrieron, o la angustia y ansiedad, no bastando con el solo incumplimiento contractual, y correspondiendo la carga de la prueba a los reclamantes.

Finalmente, se impugnan los intereses por error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , en relación al 7 de la buena fe y por incongruencia omisiva. La oposición sería justificada, razonable y necesaria, dada la complejidad del caso y lo discutible jurídicamente de distinguir entre acciones edilicias y aliud por alio, los demandantes no habrían actuado de buena fe en su reclamación al ocultar y silenciar, con ánimo de enriquecerse injustamente y abusivamente, las subvenciones recibidas y contabilizar las reparaciones a mayores en el edificio, lo que supondría una incongruencia omisiva al quedar sin respuesta siquiera tácita por el juez a quo. Además habría sido necesario determinar el verdadero importe de las obras necesarias para la reparación del vicio, más aún la partida de daño moral, que en todo caso debiera de quedar excluido de los intereses moratorios. Y tampoco sería correcta la fecha del inicio del devengo fijada en la sentencia apelada.

Por la parte actora-apelada se alegó en contra del recurso de apelación y en apoyo de la sentencia.

TERCERO.- A la primera cuestión debemos responder que, pese a los esfuerzos de la parte apelante intentando destacar los puntos favorables a su tesis y contrarrestar los desfavorables, el Tribunal de apelación coincide con la sentencia de primera instancia en cuanto a la apreciación del aliud pro alio en el caso enjuiciado. En esta materia debemos hacer una serie de consideraciones jurídicas.

1- En la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20/12/2006 , 18/5/2012 ).

Como señala por ejemplo la STS de 9 de julio de 2007 o la de 17 de febrero de 2010 : 'Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o 'aliud pro alio', que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )'. Añade la citada de 9 de julio de 2007 que: 'La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ), doctrina mediante la cual se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento'.

Y, aunque en ocasiones el Tribunal Supremo ha advertido que no existe una concepción unitaria sobre la doctrina del 'aliud pro alio' como incumplimiento contractual grave, que venga a diferenciarla de las acciones edilicias ( STS de 26/11/2013 ), podemos decir, siguiendo la STS de 21 de diciembre de 2012 que: 'Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución ... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

La STS de 14 de febrero de 2007 dice que 'constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que estamos en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio ' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del vendedor, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (entre otras, SSTS de 28 de febrero de 1997 , 27 de noviembre de 1999 y 22 de abril de 2004 )'.

Como señala la SAP Coruña (3ª) de 8 de junio de 2010 (sobre plaza de garaje) : 'Es una inhabilidad del objeto de la compraventa, pues es imposible o muy dificultoso el normal disfrute de lo comprado para su habitual destino; o convierte su uso en algo irritante o molesto. A partir de la apreciada inadecuación del objeto de la compraventa al fin que le es propio, más allá de la mera insatisfacción subjetiva del comprador, estamos en presencia de entrega de cosa distinta o «aliud pro alio ». Es un incumplimiento por insatisfacción objetiva'.

Y en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de junio de 2006 y otras más recientes, en relación con lo razonado en la de Burgos (2ª) de 17/6/2004, se puede leer lo siguiente acerca de la problemática:

'En relación con los defectos que constituyen los vicios ocultos de las compraventas se ha venido señalando que los mismos son los defectos equivalentes a deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que, dificultando la utilidad de lo así suministrado o comprado, deben atacarse por el adquirente-comprador a través de la normativa de los artículos 1.461 y 1.484 del Código Civil , al socaire de las históricas acciones edilicias (...). Sin embargo, los artículos 1.490 y 1.484 del Código Civil resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo de prescripción - SSTS de 23 junio 1965 , 10 junio 1986 y 30 junio 1997-; por cuya razón es criterio del Tribunal Supremo - SSTS de 12 febrero y 17 mayo 1988 - no estimar como defectos ocultos sujetos al plazo de caducidad de seis meses, aquellos que su entidad física o funcional, y habida cuenta del contrato, supongan un incumplimiento contractual que acarrea la ruina potencial de lo vendido y desde luego la ruina funcional de la vivienda, que la hace inútil para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza, encajando el supuesto que se contempla en los artículos 1.101 y 1.124 de Código Civil , que legitiman pasivamente al promotor-vendedor de las viviendas para responder de las consiguientes consecuencias indemnizatorias.

Ciertamente no es fácil diferenciar entre vicios ocultos y prestaciones diferentes de las pactadas, sin embargo la jurisprudencia - SSTS de 6 abril 1989 y 1.4 mayo 1992 -, aún reconociéndose su dificultad sustancial, ha establecido la distinción partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa: 'como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador' - STS de 12 marzo 1982 y las que allí se citan-. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada - STS de 23 marzo 1982 y los que en ella se citan-; para el segundo caso se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato. - STS de 20 febrero 1984 - o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento - SSTS de 20 octubre 1984 y 6 marzo 1985 -.

De ahí que nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, pues la jurisprudencia -v.g., las SSTS de 7 abril 1993 , 1.4 noviembre 1994 y 10 octubre 2000 - ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.124 y 1.124 del Código Civil - SSTS de 30 noviembre 1972 , 25 abril 1973 , 21 abril 1976 , 20 diciembre 1977 y 23 marzo 1982 -, pues, como puntualiza la STS de 20 febrero 1984 , la ineptitud del objeto para el uso que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción - SSTS de 6 mayo 1911 , 19 abril 1928 1 julio 1947 y 23 junio 1965 -, refiriéndose las SSTS de 23 marzo y 23 septiembre 1982 que no se debe confundir el aliud pro alio con la simple prestación defectuosa, sometida a la regulación específica del saneamiento, correspondiendo a la inhabilidad total la protección de los artículos 1.124 y 1.124 del Código Civil y no la correspondiente a un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida'.

2- En consecuencia, no se estaría ante un supuesto de caducidad de la acción del artículo 1490 sino ante un supuesto de prescripción general del 1964 del Código Civil . Lo que no significa plazo de garantía para que la causa ('aliud') pueda originarse en cualquier momento durante ese largo periodo, sino que la inhabilidad ha de existir ya a fecha del contrato, aunque pueda no ser conocida entonces sino después.

3- Es verdad que partiendo de los conceptos anteriores, la STS de 21 de diciembre de 2012 , por ejemplo, consideró que 'distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso)' por la 'asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto', pues, aunque el objeto sea efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, 'la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias', lo cual 'evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101'. Pero el Tribunal Supremo se refería a un caso de conocimiento por el comprador de las contiendas y contingencias que pesaban sobre las fincas vendidas, y era un profesional dedicado a la promoción y construcción, con asesoramientos materiales y legales suficientes, que se entendió había asumido los riesgos, por lo que no cabía pensar en ningún tipo de error ni aliud pro alio.

4- Pues bien, en el presente caso se abonó un precio de mercado (dentro de las lógicas variables que pueden darse en un mercado inmobiliario libre) por una vivienda de la concreta ubicación y características como la de litis, y entre ellas, ciertamente la de tener unos 55 años de antigüedad, por lo que los adquirentes no podían esperar que todo fuese nuevo y debían pasar por los lógicos deterioros fruto del paso del tiempo o razonables para un edificio tal. Pero en modo alguno asumieron cualquiera riesgos o eventualidades, cosa tampoco lógica. Como apuntó el juzgador de instancia, resulta inverosímil que comprasen la vivienda con la intención de habitarla inmediatamente con su familia si hubiesen sabido la grave patología estructural que ya tenía el edificio ni el conocimiento de la existencia de una grieta en la fachada trasera hacía previsible que finalmente hubiese de acometerse una rehabilitación casi integral del edificio. Sería tanto como haber aceptado poner en grave riesgo no solo la pérdida de su adquisición si el edificio se derrumbaba, sino sus propias vidas y las de su familia u otras personas, con las consecuentes responsabilidades morales y legales.

Adviértase que se trataba de grave patología de una muy acusada corrosión del hormigón y oxidación de las armaduras de la estructura soporte del edificio (pilares, vigas y forjados o placas), al menos en un 40%, por existencia de cloruros, tal como resulta de lo declarado en el juicio por el arquitecto de las obras, Sr. Urbano , y se desprende de su informe, cuya causa y gravedad ya existía al tiempo de la compraventa, no obstante que hubiese sido dos años después, al enterarse el Ayuntamiento de tal mal estado, cuando decretó el 24 de Abril de 2007 el desalojo de todo el edificio y la adopción de medidas urgentes para evitar el riesgo de derrumbamiento. Hasta el punto de que la empresa inicialmente contratada por la comunidad de propietarios para reparar lo que simplemente se creía entonces que era una grieta en un pilar de la fachada trasera, tras realizar mayores comprobaciones finalmente advirtió de lo avanzado y gravedad del problema, y renunció a ejecutar las obras por precisarse otras de mayor complejidad y no estar capacitada, siendo necesaria incluso la actuación de una empresa especializada para la realización de las obras.

Es importante insistir en que las patologías o deficiencias eran muy generalizadas e importantes, afectaban a elementos vitales en tanto que estructura imprescindible para el soporte del edificio, y éste ya estaba sumamente enfermo, moribundo con riesgo real de colapso o desplome, al tiempo del contrato litigioso, para dar lugar a la causa de inhabilidad del objeto por entrega de cosa distinta, inservible, por carecer de las cualidades esenciales propias determinantes de su adquisición, aunque se hubiese habitado durante dos años por desconocimiento del verdadero estado del inmueble. O sea que el incumplimiento objetivo ('aliud pro alio') no se originó cuando el Ayuntamiento intervino en el asunto sino antes, existiendo al otorgamiento de la escritura y consecuente entrega de la vivienda en propiedad de los vendedores a los compradores.

Está claro que los demandantes desconocían tal grave patología al contratar y no cabe reprocharles negligencia, pues ni siquiera los demandados ni la comunidad de propietarios lo sabían. Unos y otros tenían constancia solo de la comentada grieta en la fachada trasera y la necesidad de su reparación, en principio con un alcance limitado y sin mayores problemas, dando lugar por ello en el caso que nos ocupa que no se hubiese formalizado la escritura de compraventa de 8 de marzo de 2005, sin disminución siquiera del mismo precio ya convenido previamente en el documento privado de 20 de enero de 2005, sino únicamente la asunción por la parte demandada del pago de la cuota extra de 3046 euros correspondiente al piso NUM000 para tales obras inicialmente contratadas.

Por todo ello, no altera lo que hemos expuesto el dato de la mención incluida en el documento privado de que el comprador es conocedor del estado del piso, pues no se refiere a tal patología estructural oculta o desconocida para ambas partes contratantes.

5- Entendemos que se trata de un caso distinto al que dio lugar a las STS de 14 de febrero de 2007 , 1 y 9 de octubre de 2008 (la primera invocada en el recurso de apelación). En tales casos la Caja de Ahorros demandada, después construirse el edificio y alquilar los pisos, los vendió a los inquilinos al cabo de 20 años, y la acción por aliud pro alio, para que indemnizara a los demandantes el importe que les correspondía abonar a la Comunidad de Propietarios por la rehabilitación del edificio afectado de aluminosis, fue desestimada por llegar el Tribunal Supremo a la conclusión de que la demandada había cumplido debidamente su prestación de entrega de la cosa vendida, pues la causa de las patologías que afectaban al edificio era la aluminosis, cuando había sido construido en una época en que la utilización del cemento aluminoso no estaba prohibida legalmente, y en el supuesto debatido no cabía hablar de defectos constructivos, sino de fuerza mayor externa. Mientras que en el caso que ahora nos ocupa el grave problema estructural ya estaba consumado al tiempo del contrato de compraventa; ni tampoco transcurrió mucho tiempo desde entonces hasta su descubrimiento y la orden de desalojo urgente dada por el Ayuntamiento; ni se trata de un problema de empleo de materiales permitidos legalmente y que siempre se hayan considerado seguros, hasta muchos años después en que se descubre su nocividad y se prohíben, sino de corrosión del hormigón y oxidación de las armaduras por cloruros que nunca han sido apropiados en la edificación.

Incluso recoge la SAP (19ª) de Barcelona de 17/10/2011 , sobre la problemática de la aluminosis, lo siguiente:

'Como señala al respecto la S. de la A.P. de Barcelona (Sección 16) de 8 de junio de 2011 : 'la doctrina jurisprudencial vincula el vicio en que consiste la mera presencia de cemento aluminoso en un inmueble no con la inhabilidad absoluta de la edificación, sino con el 'peligro potencial' que encierra la presencia de un material de dudosa fiabilidad y que, en cualquier caso, exige de unas rigurosas labores de mantenimiento, conservación y rehabilitación. Lo que procesalmente se traduce en que el perjudicado por ello cuenta con la oportuna acción de saneamiento frente al transmitente, mas no con la acción resolutoria por incumplimiento esencial del vendedor.'

El Tribunal Supremo tiene establecido que la mera presencia de cemento aluminoso en un inmueble da origen a la obligación de saneamiento a cargo del vendedor (arts. 1.484 y ss. CCivil) -cuya acción caduca en el plazo de 6 meses previsto en el art. 1.490 CCivil -, mientras que la hipótesis de incumplimiento esencial y su corolario de resolución/reparación (arts. 1.100 y ss. y 1.124 CCivil) únicamente se da cuando el referido cemento se ha degradado de tal manera que sea apreciable la patología destructiva conocida como aluminosis ( STS 17 de octubre de 2005 ), en cuyo caso cabe incluso la invalidación de la venta por dolo del vendedor o error esencial del comprador ( STS 2 de marzo de 2007 ), aunque también es cierto que, aun con aluminosis, cabe liberar de toda responsabilidad al transmitente si la finca es habitada con toda normalidad durante largo tiempo ( SsTS de 1 y 9 de octubre de 2008 ).

Pues bien, en este caso los actores disfrutaron de la vivienda desde 1992 hasta el año 2004, fecha en la que procedieron a su venta, sin que en ningún momento se pusiera de manifiesta la existencia de aluminosis, luego no pueden ahora ejercitar la acción de repetición que pretenden con base en la doctrina del 'aliud pro alio ' ya que dicha acción no es viable, y no ya porque esté o no prescrita, sino porque la acción que hubiera correspondido ejercitar es la de vicios ocultos, que se encuentra caducada'.

La SAP (3ª) de Baleares de 14 mayo 2009 aplicó la doctrina del aliud pro alio en un siniestro acaecido tres años y medio después de la compraventa al promotor de una vivienda pareada, parece ser que nueva, por colapso estructural que produjo el desplome de una parte del forjado del salón, así como el de los muros perimetrales de la cubierta, y el inmediato apuntalamiento del resto de los forjados existentes, pues 'es evidente la inhabitabilidad de la vivienda para el fin propio a que se destina, al no cumplir los requisitos básicos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad, con la conclusión de que resulta estimable la acción de cumplimiento de contrato que pretenden los demandantes y por tanto el derecho de los mismos a ser indemnizados en el importe que se ha fijado para la reparación de los daños padecidos'...

CUARTO.- Sobre la indemnización debemos dar en medida bastante importante la razón a la parte apelante.

1- Se debe partir de la cuantía tomada en la sentencia de los 32.628,73 euros de los abonos totales correspondientes al piso NUM000 , según la liquidación final aprobada en la junta de la comunidad de propietarios de 20 de septiembre de 2011. No hay ya en esto discusión.

2- Los alegatos de la parte demandada acerca de la vetustez del edificio en relación a las obras efectuadas y el resultado remozado de su anterior estado, con la inclusión de obras a mayores para subsanar otros defectos distintos, aprovechando la comunidad de propietarios la realización las de rehabilitación por los defectos estructurales de litis, deben considerarse en la medida siguiente:

Por un lado, hay que tener en cuenta que, como ya dijimos más arriba, se trataba de un inmueble antiguo de 55 años, habiéndose pagado un precio de compraventa acorde a tales circunstancias, debiendo de pechar los compradores con la parte del deterioro y estado correspondiente a tal antigüedad y características, suponiendo las obras de rehabilitación estructural y demás inherentes o derivadas directamente de la reposición de los elementos levantados o sustituidos y reformados, un indudable remozado de buena parte del edificio con el correspondiente beneficio de viejo a nuevo para los demandantes.

Por otro lado, aunque la mayoría de las obras ejecutadas fueron necesarias para subsanar los problemas estructurales en cuestión o directamente inherentes o a consecuencia de las mismas (las actuaciones en pilares, vigas y forjados conllevan inevitablemente tener que levantar y después reponer una serie de elementos e instalaciones), también se aprovechó la ocasión para cambiar o arreglar otras que en sí no guardan relación con las deficiencias inhabilitantes o 'aliud', si bien que proporcionalmente en mucha menor medida, cosa además lógica, dada la vetustez del edificio y para igualarlas con el resultado de aquellas otras obras, ahorrándose al mismo tiempo una parte de los costes al realizarse todas en conjunto. Aparte de lo que se deduce del informe del arquitecto y de la documentación de las obras ejecutadas, hay también declaraciones testificales, para llegar a tal conclusión.

Presupuesto lo dicho, la falta de prueba pericial para su concreción cuantitativa no tiene como consecuencia la alegada en el recurso de apelación de desestimación de la demanda, sino una moderación proporcional equitativa o prudencial de la indemnización por parte del tribunal (ex. arts. 1103 y 1107 Código Civil y la doctrina sobre el enriquecimiento injusto). En el presente caso, entendemos ajustada una reducción en conjunto del 30% del importe de los 32.628,73 euros del apartado 1, lo que da un resultado a favor de los demandantes de 22.840,11 euros.

3- A esa cuantía se deben aplicar las deducciones siguientes, que suman 9.161,09 euros: a)- El importe de las dos subvenciones públicas que percibieron los demandantes por las obras (no solo la primera tomada en la sentencia apelada), que totalizan 6.115,09 euros. b)- Los 3.046 euros abonados a la comunidad de propietarios por la parte demandada para provisionar las obras a efectuar en la fachada trasera del edificio, que no se llegaron a realizar por el motivo ya comentado más arriba, y cuyo importe no consta devuelto a los demandados por lo que presumiblemente o bien tuvo que ser a los demandantes (en la liquidación de la junta 20 de septiembre de 2011 se les devolvió un exceso de algo más de 7 mil euros) o bien se aplicó al coste de las obras realizadas por las empresas Doca y Pousada.

4- No ha lugar a deducir otras partidas, a mayores de las rechazadas en la sentencia apelada, que se impugnan por los demandantes-apelantes en relación a la certificación aportada como documento 10 (f. 67) de la demanda (honorarios de arquitectos, andamio delantero y vigilancia, licencia obras). Los honorarios no se justificaron con factura, pero sí por el hecho acreditado de la intervención de tales profesionales, junto a la mencionada certificación y la declaración en el juicio de la empleada de la administración de la comunidad, no resultando tampoco aparentemente excesiva la cuantía; lo demás estaría en todo caso incluido en la reducción prudencial del 30%.

5- A las cuestiones sobre los daños morales y los intereses les dedicamos los dos siguientes Fundamentos de Derecho.

QUINTO.- Consideramos demostrada la existencia de daños morales resarcibles, si bien que el Tribunal juzga más ajustado al caso una indemnización de 6 mil euros por este concepto.

1- Como advierte la STS de 15 de julio de 2011 : 'El daño moral es también apreciable en la responsabilidad contractual, si bien que no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado'. Y ello porque 'tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento ( STS 10 de marzo de 2009 )'.

Ahora bien, como igualmente resulta de la jurisprudencia, y entre otras de la citada STS de 15 de julio de 2011 (en un caso de vicios constructivos): 'el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: pérdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras). (...) La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño (...) resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado (...) al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona'.

A efectos demostrativos puede haber casos en que pueda ser aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitu (las cosas hablan por sí solas), lo cual, en palabras de la citada STS de 15/7/2011 , corrobora que 'el daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica'...

Sobre esta base, en el caso de la STS de 15/7/2011 se rechazó el daño moral, pero destacando que los demandantes no se habían visto privados del uso de sus viviendas, 'lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal', como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción, que ya se conocía antes de recibir la obra, todo ello 'al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en si mismo un daño de entidad suficiente susceptible de indemnización independiente de los daños materiales'.

Añadir, por otro lado, que el daño moral no tiene un carácter punitivo o sancionador sino compensatorio del sufrimiento o afectación anímica comentada y que no es necesario que llegue al grado patológico de enfermedad psiquiátrica o psicológica.

Las STS de 22 de febrero de 2001 y 3 de julio de 2006 se refieren al dolor inferido, sufrimiento psíquico o espiritual, tristeza, angustia, trastorno de ansiedad, desazón, impacto emocional, zozobra o inquietud que afecta a la persona que lo padece, o, en general, el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. Y como señala la STS de 31 de mayo de 2000 (retraso en transporte aéreo), cuya doctrina reiteran otras como la de 11 de noviembre 2000 (derrumbamiento de edificio) o las de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 24/7/2003, 8/11/2005 o 8/10/2010 (desalojo temporal de viviendas por daños constructivos):

'La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 , 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)'.

En materia de prueba, advierte de la 'variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, (...) Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (S. 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( s. 14 diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( s. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 . Cuando el daño moral emane de un daño material ( s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad ( Ss. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria'.

La cuestión es entonces de valoración fáctica y cuantificación económica de la compensación moral a favor de las personas perjudicadas, atendiendo a su gravedad, duración, tipo, intensidad, etc, según las circunstancias de cada caso, teniendo el Tribunal un margen de discrecionalidad. Y a este objeto valen todo tipo de pruebas, incluida la de presunciones, pues no existe en nuestro sistema una limitación de fuentes probatorias, pudiendo demostrarse los hechos en cuestión mediante cualquier medio admitido en derecho ( arts. 281 , 299 LEC ). Que no existan pericial o informes psiquiátricos o psicológicos no significa que no valga lo restante admitido o probado (tema distinto, dependiendo de cada supuesto, es su calidad y el poder de convicción que tengan para el tribunal sentenciador). Incluso la prueba de interrogatorio de las partes en el juicio (en nuestro caso del marido demandante) puede valorarse no solo en lo que confiese o diga el propio litigante en su contra, sino que también las manifestaciones que no deban perjudicarle puede tenerlas en cuenta el tribunal según sana crítica ( art. 316 LEC ). La testifical es de libre valoración racional (art. 376). Para la prueba documental nos remitimos a los artículos 319 y 326. Todo ello sin olvidar lo que pueda aportar o complementar el marco del debate y por tanto de las respectivas posturas de los litigantes y hechos admitidos o no controvertidos.

2- En el presente caso está claro que los demandantes adquirieron el piso no por mera inversión inmobiliaria ni como segunda vivienda, sino para establecerse en él, como su vivienda habitual familiar, ya no de alquiler sino en propiedad, y así pasaron a hacerlo seguidamente, habiendo pagado el precio convenido de 108.182 mil euros, aparte de los lógicos gastos derivados de la adquisición. Y también está claro que, apenas dos años después, tuvieron que desalojarlo urgentemente, juntamente con el resto de las familias y ocupantes del entero edificio, no por poca cosa sino por una grave patología estructural y peligro de derrumbe, sin saber durante un tiempo lo que iba a pasar, ni el exacto alcance del problema y de las obras a ejecutar para solucionarlo, ni a cuánto iba a ascender su coste, como pagarlo entre todos, según las respectivas cuotas de participación, y de donde sacar los propios demandantes el dinero, cuando ya habían efectuado aquella inversión reciente y estaban pagando las correspondientes cuotas del préstamo hipotecario bancario para su financiación.

Hay que presumir, por lógica, que a cualquier ciudadano normal que no es rico (no se prueba que los actores lo sean y se deduce de lo antes expuesto y el dato de tratarse de una vivienda antigua de 60 metros cuadrados para toda la familia) le provocaría sin duda no solo frustración, por el negocio realizado y tener que dejar su hogar, en principio 'sine die'; sino también una apreciable preocupación, inquietud y hasta temor, por el grave problema existente y el riesgo de desplomes con la consecuente responsabilidad, por si estaría cubierto por un seguro, el resultado o enfin por como acabaría todo aquello, etc, sin olvidar lo relativo al donde establecerse la familia, entre las diversas posibilidades que seguramente barajaron, hasta que todo se solucionase; además de las innegables molestias y estrés, por el desalojo y traslado de su morada, así como tener que efectuar múltiples reuniones y tomar decisiones sobre lo que hacer, comenzando por las medidas urgentes de apuntalamiento y seguridad del edifico ordenadas por el Ayuntamiento, o sobre las correspondientes contrataciones de técnicos y empresas en la materia, las provisiones de fondos al efecto, o incluso si valía la pena acometer las obras o por el contrario mejor sería vender todos, que fue otra de las alternativas que se plantearon los comuneros según manifestó en el juicio uno de ellos. La pérdida de intimidad referida por el juzgador de instancia vendría por el hecho de haber convivido con otras personas durante las obras, aunque hayan sido familiares, en casa ajena. A lo que se añade el tiempo de 42 meses tomados en la sentencia.

Sin negar la existencia de daño moral resarcible, es verdad sin embargo que en cierta medida queda mitigado al pasar temporalmente a una vivienda muy cercana, en el mismo barrio, de los padres, parientes muy próximos, lo que en principio se entiende más acogedor y reconfortante, quitando la preocupación del coste de otro alojamiento, además de más llevadero para la convivencia diaria, incluido el tema de la intimidad, que si se hubiese tratado de un lugar más alejado y de parientes lejanos o terceras personas. Igualmente tenemos en cuenta que, a falta de otros datos, hay que presumir que la afectación de la que hablamos (daños morales) debió de ser mayor al principio y menor a medida que fue pasando el tiempo y se conoció el verdadero alcance del problema, poniéndose en marcha las obras.

SEXTO.- Sobre la cuestión de los intereses moratorios, y abundando en la misma jurisprudencia apuntada en la sentencia apelada, nuestra conclusión es distinta que la del Juzgado.

1- Es verdad que la jurisprudencia ha abandonado hace años la rigidez del principio tradicional 'in illiquidis non fit mora' (no se produce mora cuando las cantidades son inicialmente ilíquidas, hasta que se hace la liquidación o cuantificación definitiva en la resolución judicial), y ha admitido que puede resultar o no procedente el pago de intereses moratorios y concretar en uno u otro día el comienzo de su devengo atendiendo al carácter razonable de la reclamación y oposición.

La STS de 14 de julio de 2012 , reiterando la de 12 de abril de 2011 , señala al respecto los dos momentos jurisprudenciales sobre el alcance de la exigencia de la liquidez. 'En un primer momento mitigó el rigor de la regla 'in illiquidis non fit mora' que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia de las cantidades reclamadas y concedidas, y los rechazaba en todos los casos en que era necesaria una previa liquidación cualquiera que fuere su entidad, admitiendo la posibilidad de condenar al pago de intereses aunque la cantidad concedida resultase inferior, siempre que la diferencia no fuere muy grande o desproporcionada. En un segundo momento prácticamente se sustituyó la regla antes expresada por el criterio de atender a la razonabilidad de la reclamación y de la oposición, cuya aplicación exige contemplar las circunstancias concurrentes en el caso. Se estima que el moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación, el justo equilibrio de los intereses en juego, la indemnidad del acreedor, el carácter productivo o fructífero del dinero y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial; y se ponderan como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte en orden a la liquidación y al pago de lo adecuado, y demás circunstancias concurrentes. Esta doctrina se manifiesta en innumerables resoluciones (entre otras 22 de febrero, 5 de mayo, 10 y 17 de junio, 13, 22 y 26 de octubre de 2.010), siendo de resaltar que la pendencia de una liquidación no es de por sí una razón obstativa ( S. entre otras 25 de mayo y 24 de junio de 2.010 )'.

2- Sobre esta base, entendemos que los más razonable en las circunstancias del caso enjuiciado es precisamente no imponer otros intereses que los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, habida cuenta de la complejidad y dificultades de distinción entre vicios ocultos e inhabilidad del objeto ('aliud pro alio') en relación a deficiencias en edificios antiguos, según resulta de lo que expusimos en su lugar más arriba, a lo que se añade el hecho de no haber tenido en cuenta la parte demandante las deducciones de las subvenciones percibidas por las obras ni del aprovisionamiento efectuado por la parte demandada en su día, ni lo correspondiente al cierto aumento de obras, y existiendo una diferencia importante entre la indemnización finalmente establecida en esta sentencia y la reclamada en el acto de conciliación y en la demanda.

SÉPTIMO.- Procede en conclusión por todo lo dicho, estimar parcialmente el recurso de apelación y fijar la indemnización por daños materiales y morales en la cuantía de 19.679,02 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer mención especial de las costas de la apelación ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada, revocamos en parte la sentencia apelada en el sentido de fijar la indemnización por todos los conceptos a pagar por los demandados a los demandantes en la cuantía de 19.679,02 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, la cual se confirma en lo restante, sin hacer mención especial de las costas de la apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.