Sentencia Civil Nº 390/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 364/2013 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006178

Recurso de Apelación 364/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 1113/2010

APELANTE:D./Dña. Mario y D./Dña. Estrella

PROCURADOR D./Dña. MONICA PUCCI REY

APELADO:REPRESENTANTE LEGAL DE LA CAIXA

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADRADO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1113/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de San Lorenzo de El Escorial a instancia de Dña. Estrella y D. Mario como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. MONICA PUCCI REY contra CAIXABANK S.A.como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. ELENA MEDINA CUADRADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2012 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 03/12/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Lucrecia Rubio Sevillano, en nombre y representación de DON Mario y DOÑA Estrella , contra la entidad CAIXA DŽESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representada por la Procuradora Doña Elena Media Cuadros; y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Ello ha de entenderse con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Mario y DÑA. Estrella , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por D. Mario y DÑA. Estrella frente a LA CAIXA (actualmente CAIXABANK, S.A.), con la pretensión de que se resuelvan los contratos de préstamo con garantía hipotecaria firmados entre ambas partes, entregando en dación en pago los actores a la demandada las propiedades hipotecadas en garantía, fincas sitas en la CALLE000 , núm. NUM000 , URBANIZACIÓN000 NUM001 de El Escorial (Madrid), y vivienda sita en el DIRECCION000 , URBANIZACIÓN001 , Bloque NUM002 , num. NUM003 , DIRECCION000 núm. NUM004 , de Alicante, sin que tengan nada más que pedir.

La sentencia desestima la demanda. Atendiendo, como indica, a lo señalado por la actora en la audiencia previa y en fase de conclusiones, y coordinándolo con lo pedido en la demanda, entiende que la acción ejercitada tendría su encaje legal, tal como se desprende de lo mencionado por la actora en trámite de conclusiones, en la aplicación de la cláusula 'rebús sic stantibus', y valorando las pruebas practicadas desestima la aplicabilidad de la pretendida causa, tanto por el carácter genérico de su invocación, como por no haber sido acreditada la concurrencia de la imposibilidad sobrevenida, considerando la situación de morosidad en que se encuentran los actores en cuanto al cumplimiento de su obligación de pago. A continuación, analiza la posible aplicación del art. 1175 C.Civil aludido en la demanda, y razona que la dación en pago que contempla no es posible sin el consentimiento del acreedor hipotecario, que no ha sido aceptada por la demandada, por lo que no existe acuerdo entre las partes sobre ello.

Los demandantes recurren en apelación invocando:

1º.- Que no ha existido voluntad incumplidora por su parte, y que se ha ofrecido la dación en pago.

2º.- Que ha existido mala praxis del Banco al no aceptar, para refinanciar la deuda, la venta de un inmueble hipotecado que cubre casi en totalidad la deuda, habiendo actuado de mala fe.

3º.- Aplicación de la cláusula rebús sic stantibus, ya que entiende que concurren los presupuestos para ello, por imposibilidad sobrevenida, tanto por la crisis mundial como por la personal, en esos momentos, de los actores, agravada por el accidente ocurrido en las Naves de Arganda.

4º.- Aplicación del art. 1175 C. Civil para extinguir los préstamos hipotecarios entregando la propiedad de las fincas.

5º.- Error en la valoración de las pruebas.

6º.- Subsidiariamente, para el caso que no se estime el recurso, no imposición de costas del proceso en primer instancia, ni las de la alzada, en base a que se ha actuado con diligencia en el cumplimiento de las obligaciones con el Banco, no siendo así el actuar de La Caixa que ha actuado con temeridad y mala fe.

La demandada se opone al recurso. Expresa, en primer lugar, que la negativa a la refinanciación primero, y a la dación en pago luego ofrecida, no fue una decisión arbitraria, injustificada o abusiva, y que nunca se le dijo a la actora que la operación de refinanciación estaba aprobada. Añade que la aplicación de la doctrina de la rebús sic stantibus fue alegada por primera vez en el acto del juicio privando a esta parte de que pudiera en la contestación a la demanda oponerse a la misma y que no concurren los presupuestos para su aplicación, conforme a la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.-Centrados del modo anteriormente expresado los términos del recurso, como punto de partida, se puede recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 , debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo constante la doctrina jurisprudencial a la hora de señalar que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25.1.93 ), en valoración conjunta ( STS 30.3.88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22.1.86 , 18.11.87 , 30.3.88 ).

Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

En este sentido, la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21.02.2013 señala: 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

TERCERO.- La revisión de lo actuado nos lleva a compartir los razonamientos y conclusiones de la sentencia impugnada, y la valoración de la prueba practicada, que debe predominar sobre la apreciación subjetiva e interesada de la parte apelante, que no logra desvirtuar la más objetiva, imparcial y ponderada que realiza el Juzgador de instancia, conforme a continuación se expresará.

Nos adentramos ya en la cuestión señalando los hechos, según quedan acreditados de la revisión y apreciación combinada de los medios de prueba practicados, relevantes para la resolución de la cuestión litigiosa:

a.- En fecha 6 de mayo de 2005 D. Mario suscribe con La Caixa escritura de crédito con garantía hipotecaria sobre la vivienda unifamiliar dúplex, señalada con el número NUM003 del Bloque NUM002 , DIRECCION000 , núm. NUM004 , en Santa Pola (Alicante), por importe de 94.000 euros (doc. 1 demanda).

b.- Con fecha 6 de octubre de 2005 D. Mario y Dña. Estrella otorgan escritura de compraventa de la parcela NUM000 y NUM005 de la URBANIZACIÓN000 NUM001 , CALLE000 núm. NUM000 , en El Escorial (Madrid), subrogándose en un crédito hipotecario que grava la finca en la cantidad de 168.283,39 euros (doc. 2 demanda).

c.- Con la misma fecha 6 de octubre de 2005, se les concede otro crédito por importe de 258.400 euros, que quedaba garantizado con una segunda hipoteca sobre la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM004 de San Lorenzo de El Escorial (doc. 2 demanda).

d.- Con fecha 29 de febrero de 2008 se realiza una novación modificativa de la hipoteca sobre la CALLE000 estableciendo un período de carencia de doce meses (doc. 2 demanda).

e.- Con fecha 26 de octubre de 2009 se formaliza una tercera hipoteca sobre la misma finca (doc. 2 demanda), que según manifiesta la demandada se otorga para garantizar un nuevo préstamo por importe de 38.000 euros.

f.- En febrero de 2010, ante la difícil situación económica en que se encuentran los demandantes, que les hace difícil hacer frente a los importes mensuales de las hipotecas, se planteó con el Banco la posibilidad de hipotecar unas naves que D. Mario tiene en Arganda del Rey, en garantía de un nuevo crédito, para la refinanciación de la deuda que mantienen con la entidad.

g.- Mediante escritura pública otorgada el 25 de marzo de 2010 procedieron a la división horizontal de las naves (doc. 5 demanda).

Sostienen los apelantes que el Banco les había asegurado que se les iba a conceder esa hipoteca, por lo que en tal entendimiento, procedieron mediante escritura pública otorgada el 25 de marzo de 2010 a la división horizontal de las naves (doc. 5 demanda), y el Banco procedió a su tasación (consta el expediente de tasación emitido el 15 marzo de 2010 como doc. 3 demanda), que junto con otra documentación se remite al Departamento de Riesgos (doc. 3 contestación). Sin embargo, tal afirmación no ha quedado acreditada. Aunque la actora se refiere al oficial de la Notaría, D. José Pavón Camacho, al declarar esta persona como testigo en ningún momento manifiesta que conociera que la operación crediticia estaba aprobada por el Banco, ni que fuera a la oficina de La Caixa, indicando, por el contrario, que no son sus funciones como oficial de la Notaria, y que lo que ocurrió fue que se iba a solicitar un crédito contra las naves y que como solo querían hipotecar una por eso se les asesoró en el sentido de que hicieran la división horizontal. Lo que por otra parte se coordina con la carta que con fecha 24 de mayo de 2010 dirigen los demandantes a la demandada en la que se dice 'el Notario nos aconsejó que realizáramos una segregación de las naves para que no se vieran afectadas todas sino solamente una (doc. 6 demanda).

h.- El 15 de abril de 2010 se recibe en la oficina bancaria la respuesta del Departamento de Riesgos denegando la operación, añadiendo que 'solo sería planteable operación exclusivamente para repartir riesgo entre garantías y gastos para introducir carencia en operaciones' (doc. 4 contestación).

Se solicita por la oficina al Departamento de Riesgos la reconsideración de esa decisión, dado que 'la finalidad principal de la operación es dotar al cliente de tiempo para poder vender alguno de los inmuebles de los que es titular, todos en venta actualmente, y poder proceder a cancelar todos sus riesgos con la entidad, no se trata de financiar al cliente nuevos proyectos de inversión ni de entregar liquidez alguna'. Y se añade: 'La situación actual económica y familiar del cliente le impide adquirir el compromiso de aportar un porcentaje fijo de las cuotas mensuales.... Dado el importante patrimonio de Mario y el valor de la garantía aportada, no considerados, y el cliente así lo ha manifestado expresamente por tratarse de la herencia de sus hijos por parte de su difunta mujer: ni la necesidad de tomar como garantía el chalet de Colmenajero, del que también son propietarias las hijas de Mario , ni que éstas figuren como titulares/avalistas de la operación .... Se trata de una operación de refinanciación de morosidad temprana por lo que consideramos que debe ser sancionada por el Departamento correspondiente y tenido en cuenta el importe global de la deuda: 548.000 euros. Su paso a contable y el elevado porcentaje de deuda perjudicarán enormemente su recuperación.' (doc. 5 contestación).

Aunque en la primera hoja de dicho documento figura en su parte superior, tal como insiste la parte apelada, 'dictamen: favorable', más abajo en 'Comentarios' aparece: 'tras la resolución desfavorable a la aprobación de la propuesta en los términos propuestos, solicitamos la reconsideración en base a los aspectos señalados en el CIC que se adjunta en este expediente en los documentos de la propuesta'. No se trata, por tanto, como equivocadamente interpreta la parte apelante, que la entidad bancaria diera dictamen favorable a su propuesta, sino que la oficina bancaria considera que cabe plantear al Departamento de Riesgos la reconsideración de su anterior dictamen desfavorable, lo que finalmente no prospera.

La operación se deniega con fecha 5 de mayo de 2010 (doc. 6 contestación), lo que se comunica a los demandantes el 12 de mayo de 2010 (doc. 4 demanda).

k.- El 28 de octubre de 2010 los actores suscriben contrato privado de compraventa de la vivienda de Santa Pola (doc. 8 demanda) por precio de 92.500 euros, aunque no consta en las actuaciones que se haya otorgado escritura pública de dicha compraventa.

l.- Se contempla la concesión de una nueva carencia en las operaciones abiertas, con dictamen del Departamento de riesgos de 24 de noviembre de 2010 favorable siempre que el cliente regularice previamente el 100% de sus deudas (doc. 8 contestación).

m.- Los demandantes ofrecen a la demandada la dación en pago de las dos viviendas hipotecadas (doc. 9 y 10 demanda), que fue rechazada, según comunicación de 15 de diciembre de 2010, bajo el motivo de tener en su patrimonio otros bienes libres de cargas.

Los otros bienes que posee D. Mario son la casa que constituía el domicilio conyugal con su mujer fallecida, de la que es copropietario junto con sus hijos, y las naves de Arganda que quedaron afectadas por unas riadas ocurridas en septiembre de 2010, habiendo sido el Sr. Mario requerido por el Ayuntamiento de Arganda para que proceda a la rehabilitación (doc. 13 demanda). No consta que la codemandante tenga otras propiedades a su nombre.

CUARTO.- Sobre la dación en pago

Como expresa la Sección 9ª, de esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 8 de noviembre de 2013 :

'Señala la sentencia apelada que la dación en pago o datio pro soluto es aquel negocio jurídico por el que el deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación, concretada, en este caso, en la entrega a la demandada de la propiedad de las fincas sobre las que se constituyeron los distintos préstamos hipotecarios, y que no es posible el efecto jurídico extintivo sin el consentimiento del acreedor, en este caso, acreedor hipotecario, que no se da en este caso.

Es decir, se trata de un acto en virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor a fin de que este aplique el bien recibido a la extinción de su crédito.

Declara la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2012, número 807/2012, recurso 1130/2010 :

"La dación en pago o datio in solutum es una forma especial de pago o, como dice la sentencia de 25 mayo 1999 'se conoce por la doctrina actual con el nombre de subrogado del cumplimiento, traducción literal de la palabra Erfüllungssurrogate', es el negocio jurídico (no es un contrato, como productor de obligación) por el que el deudor realiza a título de pago una prestación distinta a la debida y el acreedor la acepta; en este sentido, la sentencia de 23 de septiembre 2002 '... cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito'; y 'produce los efectos del pago, como cumplimiento de la obligación', añade la sentencia de 19 octubre 2006 ."

También la SAP Madrid, Sección 19, en sentencia de 6 de febrero de 2014 , declara:

'En cuanto a la dación en pago es de indicar que, en principio, ningún deudor puede obligar a su acreedor a recibir una cosa distinta de la debida, aun cuando fuere de igual o mayor valor (ex. artículo 1166 Código Civil ) de ahí la importancia que tiene la dación en pago pues la misma consiste precisamente en la ejecución de una prestación distinta de la convenida, con plenos efectos liberatorios para el deudor, si bien siempre deberá ser aceptada por el acreedor. Se trata, en definitiva, de un acuerdo entre acreedor y deudor, amparado por la autonomía de la voluntad, mediante el cual el primero acepta una prestación diferente a la originariamente pactada.'

Y la SAP Madrid Sección 13, en sentencia de 30 de enero de 2014 , dice:

'En tal sentido, la SAP Madrid (Secc 9ª) de 23 de julio de 2.009 , resume la cuestión recogiendo la distinción que, entre la cesión de bienes y la dación en pago, ha establecido una reiterada y consolidada jurisprudencia, implicando la primera el abandono de los bienes por el deudor en provecho de los acreedores para que estos apliquen su importe líquido a la satisfacción de su crédito, mientras que en la dación en pago, el crédito que con ella se satisface adquiere la categoría de precio del bien o bienes que se entregan: en un caso se está en presencia de una 'cessio pro solvendo', pues como dice el legislador, el pago por cesión sólo libera al deudor de su responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos, mientras que en el otro se trata de una 'cessio pro soluto', en el sentido de que la entrega produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación; 'debiendo añadir todavía que la diferencia es terminante, por lo que respecta a la traslación de título real, puesto que así como la cesión solo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, en cambio en la dación se produce una verdadera transmisión del dominio sin restricción ni cortapisa alguna como dijeron, entre otras las Sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1912 , 9 de enero de 1915 , 9 de diciembre de 1943 , 13 de marzo de 1953 y 14 de octubre de 1960 '.'

Por último, podemos traer también a colación la SAP Madrid, Sección 25, de 16 de enero de 2014 , que expresa:

'En materia de cesión de crédito es reiterada la doctrina de la Sala 1ª, recaída sobre las características diferenciadoras entre la 'datio pro soluto' (dación en pago) y la 'datio pro solvendo' (dación para el pago), recogida, entre otras, en las SSTS de 1 de marzo de 1969 ; 7 de diciembre de 1983 ; 14 de septiembre de 1987 EDJ1987/6312 ; 13 de febrero de 1989 EDJ1989/1449 ; 4 de diciembre de 1989 ; 15 de diciembre de 1989 EDJ1989/11334 ; 29 abril de 1991 ; 19 octubre de 1992 EDJ1992/10194 ; 28 de junio de 1997 EDJ1997/4454 ; 6 de noviembre de 2006, rec. 3456/1999 , 28 de marzo de 2007, rec. 1823/2000 EDJ2007/19747) declara que la 'datio pro soluto' constituye un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, en tanto que la 'datio pro solvendo', reveladora de adjudicación para el pago de las deudas ( art. 1175 CC ) se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación.'

Desde esta perspectiva jurídica, el argumento de la apelante no puede prosperar.

Se enumeran en el recurso toda una serie de circunstancias que al entender de la apelante avalan la conclusión de que hubo acuerdo para la refinanciación de la deuda, pero considera este Tribunal que todas esas circunstancias alegadas por la parte apelante no integraban más que una fase de negociación o tratos preliminares en que estaban inmensas las partes, para la refinanciación de la deuda, que no fructificaron y sin que sean reflejo de la existencia de un verdadero acuerdo sobre la dación en pago que también se propone y que ha sido rechazado por la demandada. Lo que ha habido son actos previos, preparatorios, dirigidos, primero, a la refinanciación de la deuda, y luego finalmente para que la eventual dación en pago fuese formalizada, pero por encima de todos esos datos indirectos o previos, propios de la negociación, lo más relevante es que en ningún momento se llegó a manifestar por La Caixa su voluntad de acceder a la dación en pago que se pretende.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1091/1999 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre, Recurso de Casación núm. 147/1995 , declara que los «tratos preliminares» se pueden definir como 'el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y «ad lateres» realizan con el fin de discutir y preparar un contrato', añadiendo que 'dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y desde luego evanescente, pues las mismas hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio -ideas, especulaciones, planteamientos- pero que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas referidas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables'.

En el caso presente, las partes se movieron en el ámbito de los tratos preliminares, de meras negociaciones que no son actos inequívocos ni vinculantes de cara al futuro, cuando se trataba de la preparación de un negocio eventual, sometido en todo caso a la aprobación definitiva de la entonces Caja, que no llegó a aceptar las propuestas para la refinanciación de la deuda (hipotecar las Naves de Argandas, venta de la vivienda de Santa Pola -que habría tenido lugar meses después-), ni dio su consentimiento para que la dación en pago fuera real y efectiva. Como se desprende con claridad de la prueba practicada, la entonces Caja rechazó la dación en pago, como antes había rechazado las vías de refinanciación propuestas por los actores, lo que es clara muestra de la inexistencia del consentimiento negocial, sin que las expectativas creadas en los demandantes tengan el valor de vincular a la parte contraria. Y sin que este tribunal aprecie en la dinámica contractual descrita una actuación incorrecta o de mala fe por parte de la entidad, alegación que se queda en eso, en una mera alegación que no se sustenta en prueba objetiva alguna.

QUINTO.- Sobre la imposibilidad sobrevenida

Introducida válidamente la alegación de imposibilidad sobrevenida en el procedimiento, desde el punto de vista procesal, como fundamento de la pretensión resolutoria de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, tampoco puede tener favorable acogida el motivo de recurso al no haber sido estimada su concurrencia en la sentencia impugnada.

Como ha declarado este mismo Tribunal en sentencia de 15 de febrero de 2013 :

' Esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 13-3-2007 ha señalado: 'Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1983 ,'si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil art.1256 art.1258, sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto'. Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 'si se trata de imposibilidad sobrevenida y por lo tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1261 del Código civil '. Los efectos de la frustración del fin del contrato son, en consecuencia, los mismos que los propios de la resolución derivada de un incumplimiento esencial del contrato ( artículo 1124 del Código civil ) y la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de declararse la resolución cuando se trate de una relación sinalagmática.'

Y la sentencia de la Sec. 10ª, de 25-4-2012 : 'Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c . art.1184 art.1272, recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida.'

Así también la AP Badajoz, sec. 3ª, en sentencia de 4-4-2007 , con resumen de la jurisprudencia sobre esta cuestión: 'La STS 30-IV-2002 resume la abundante jurisprudencia que ha abordado la aplicación del precepto invocado por el recurrente, que basa su argumentación en la imposibilidad sobrevenida de la prestación: '1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad'.

También la SAP Madrid, Sección 19, de 31 de marzo de 2014 , con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula:

A) Que la cláusula 'rebus sic stantibus' no está legalmente reconocida.

B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales.

C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente.

D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales:

a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones.

c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones'.

Y la SAP Madrid, Sección 20, de 6 de junio de 2014 declara:

'Como se expresa en la STS de 17-11-00, para que proceda la referida doctrina en los contratos duraderos, como reitera la Jurisprudencia de la Sala 1ª desde las decisivas Sentencias de 14 de diciembre de 1.940 , 17 de mayo de 1.941 y 17 de mayo de 1.957 , se parte de que, no obstante apoyarse en principios de equidad, su aplicación por los Tribunales ha de hacerse cautelosamente y con moderación; y así, sólo procede cuando se cumplen los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso ( STS de 6 de noviembre de 1.992 ), que consisten en que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación a las previstas al tiempo de su celebración ( SSTS de 17 de noviembre de 1.993 y 29 de enero de 1.996 ), tratándose por tanto de circunstancias imprevisibles por completo, y que vienen a actuar aportando una desproporción inusitada y exorbitante, fuera de todo cálculo, que aniquila el necesario equilibrio de las prestaciones ( Sentencias de de 15 marzo de 1.994 y de 29 de mayo de 1.996 ), otorgándose a la referida cláusula efectos modificativos del contrato, encaminados a compensar el desequilibrio obligacional instaurado -y lo que supone plantear demanda o, en su caso, su petición por vía reconvencional-, pero no autoriza la extinción o resolución de la relación por la alteración sobrevenida de la base negocial ( SSTS de 6 de noviembre de 1.992 , 15 de marzo de 1.994 y 19 de junio de 1.996 ), lo que cabría considerar teóricamente si se diera la desaparición total de dicha base, determinante de una imposibilidad plena en el cumplimiento de las prestaciones.'

Desde la comprensión de esta doctrina, obviamente tal circunstancia no concurre en el presente caso. Conforme a los hechos acaecidos, difícilmente puede hablarse de una alteración extraordinaria e imprevista de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración de los contratos de préstamo.

No se estima que el acaecimiento de una crisis económica familiar como la descrita por la actora (divorcio de dos hijos, falta de pago de las rentas de las naves de Arganda, riada que afecta a las naves y exigencia por el Ayuntamiento de la localidad de su rehabilitación), por muy grave que pueda llegar a ser, permita la exoneración de responsabilidad de los demandantes y justifique la resolución unilateral de los contratos. Circunstancia la imposibilidad sobrevenida que, por otra parte, en ningún momento fue aducida por la actora en su demanda, sino que fue planteada en la audiencia previa.

Baste indicar que el advenimiento de una crisis económica que modifique la situación de los demandantes, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, no debe entenderse más que como algo previsible, siendo obvio que sólo aquélla ha de sufrir las consecuencias adversas. No resulta equitativo ni puede pretender trasladar los efectos negativos derivados de esa situación a quien no tiene participación ni relación alguna con la misma, como en este caso sería la entidad demandada. Si los actores deciden suscribir varios préstamos con garantía hipotecaria, que situaban las cuotas de amortización en torno a los 3.000 euros mensuales, como manifiesta la propia parte actora, fue una decisión particular cuyas consecuencias, ante un quiebro en las circunstancias, sólo a ellos deben serles imputadas. Los demandantes, D. Mario , ganadero, y Dña. Estrella , Letrada, debían al menos representarse los posibles riesgos que asumían al embarcarse en tales operaciones crediticias, y tenían que asegurarse que iban a poder cumplir los compromisos adquiridos. Ante la negativa de la entidad financiera a la refinanciación de la deuda por las vías ofrecidas no cabe acudir a la imposibilidad sobrevenida por las circunstancias en que se han visto inmersos.

En definitiva, esta Sala entiende que la modificación de la situación económica de los demandantes, producida por los motivos dichos, no puede servir de fundamento a la concurrencia de los presupuestos requeridos por la jurisprudencia para llegar a la existencia de un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias imprevisibles que provoquen la alteración de una de las prestaciones esenciales del contrato por ellas suscrito, pues las circunstancias referidas no pueden tener tal calificación. Por ello, debe rechazarse el motivo.

SEXTO.- Sobre las costas

El último motivo del recurso rechaza la condena en costas sobre la base de haber actuado esta parte con diligencia y La Caixa con mala fe.

En relación a la materia de imposición de costas, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 394 y 395 , introdujo el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre una conducta procesal, aunque con la posibilidad de atenuación si el caso presentare serias dudas, constitucionalidad del sistema objetivo proclamada por la S.T.C. de 29 de octubre de 1986 que entiende lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene que soportar los gastos inherentes al mismo. En tal sentido se pronuncian las Sentencias de 9 de diciembre de 2.008 y 19 de enero de 2.010 , entre otras.

Del mismo modo la Sentencia de la AP Madrid, Sección 12, de fecha 12 junio 2013 , recoge que:

'Como expresó la STS de 8 de febrero de 2008 , en lo que se refiere a las costas procesales, tal y como expresaba esta Sala en sentencia de 15 de junio de 2006 , en materia de costas de primera instancia los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: el vencimiento comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), el vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y el allanamiento de la parte demandada. En relación con la primera de estas situaciones el artículo 394.1 sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el artículo 523 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , el criterio objetivo del vencimiento (rechazo total de las pretensiones), aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho.

(....) En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.'

Y la SAP Madrid, Sección 19ª, de 24 de junio de 2013 expresa:

' ... dudas que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamente la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismo derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de la norma o normas de que se trate, a ello unido de lo que precepto establece con el término de 'serias', lo que han de entenderse en términos de objetividad, no desde la subjetividad de la parte.

En este caso no hay tales serias dudas de hecho ni de derecho cuando, además, el único argumento que aducen los apelantes es el de su diligencia y la mala fe de la demandada. El motivo, por tanto, tampoco puede prosperar.

SEPTIMO.- Conforme a todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso interpuesto por la representación procesal de D. Mario y DÑA. Estrella , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de San Lorenzo de El Escorial, de fecha 3 de diciembre de 2012 , CONFIRMAMOSdicha resolución con imposición a la recurrente de las costas causadas.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0364-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe