Sentencia Civil Nº 390/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 275/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000275/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.390/14
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a tres de junio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000945/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante apelado, Laura representado
por la Procuradora Dª. MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA y defendido por el Letrado D JOAQUIN
COLLADO SEVILLA y de otra como demandada apelante, Ildefonso , representada por el Procurador D
FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por la Letrada Dª Mª AUXILIADORA GOMEZ MARTIN. Y
siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 08/11/2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por Dª. Laura , representada por la Procuradora, Dª Mª. Luisa Izquierdo Tortosa, contra D. Ildefonso , representado por el Procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta, y asimismo, la instada por D. Ildefonso contra Dª. Laura , modificándose las medidas vigentes en el sentido siguiente:-Se atribuye a Dª. Laura la guarda y custodia de las dos hijas de los litigantes, compartiendo éstos la patria potestad sobre las mismas.-Como sistema de visitas paternofilial, el consistente en los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a la 20:00 horas que deberán ser reintegradas en el domicilio materno. Igualmente, se establece un día intersemanal a favor del padre que será los jueves desde la salida del colegio hasta las 2000 horas que serán reintegradas en el domicilio materno. Las vacaciones escolares se repartirán por mitad entre ambos padres, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre en los años pares.-D. Ildefonso abonara a Dª. Laura en concepto de pensión alimenticia en favor de sus hijas la cantidad de 350#,mes para cada una d e ellas, a abonar los cinco primeros días de cada mes, en la cuente corriente que Dª. Laura designe, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC.-Cada parte abonara la mitad de los gastos extraordinarios que devenguen sus hijas, entre otros los de actividades extraescolares,operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, prótesis, ontológicos, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados o sean, autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes.Cada parte abonara las las costas procesales originadas a su instancia y las comunes por mitad.' y en fecha 03 de diciembre de 2013 se dicto auto de aclaración que dice: 'Que acuerdo ACLARAR la la pecición que insta Dª. Laura , en el sentido de abonarse la pensión alimenticia a cargo de D. Ildefonso desde la fecha de la SENTENCIA que la determina.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14/05/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la Procuradora Sra. Izquierdo Tortosa, en nombre y representación de D. Ildefonso combatía la sentencia recaída en la instancia únicamente respecto del quantum en el que fija la pensión por alimentos. La sentencia recurrida fijaba en 350.-#/mes/hija la cuantía de la pensión por alimentos.

El recurso, fundado en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, razonaba que el juzgador a quo basa el quantum de la pensión alimenticia en suposiciones, pues lo cierto es que únicamente percibe unos ingresos de 1000.-#/mes, oscilando sus propios gastos alrededor de 700.-#/mes, lo que impide hacer frente a la pensión por alimentos que para cada una de sus hijas le ha sido impuesta. Añade que los inmuebles que tiene en propiedad poseen cargas, como igualmente se halla abonando varios créditos ICO. Interesaba que, con revocación de la resolución recurrida se dictase nueva sentencia por la que se fijase en 100.-#/mes/hija la pensión alimenticia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de contrario. La parte recurrida se opuso al recurso e interesó que el dies a quo del devengo de la pensión se fijase desde la fecha de interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Respecto del motivo de recurso y de la impugnación, relativos ambos al quantum de la pensión alimenticia fijada para el sostenimiento de las necesidades de las hijas comunes menores, sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en cuanto a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147 CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las alteraciones que pueden experimentar esos parámetros.

En el caso presente los litigantes se hallan legalmente separados en virtud de sentencia de 23 de julio de 2007 , la cual aprobó el convenio regulador de 11 de julio de 2007; en aquel, se atribuía la guarda y custodia de las menores a la madre y se establecía una pensión por alimentos para cada una de las hijas de 400.-#/ mes. Posteriormente en virtud de sentencia de 15 de febrero de 2011 , se aprobó nuevo convenio regulador, se atribuía la guarda y custodia al padre y la madre asumía el pago de una pensión alimenticia de 100.-#/mes/ hija. De las dos hijas de la pareja, Tomasa pasó a convivir con su madre en 2012 e Pilar en febrero de 2013, interponiéndose el oportuno procedimiento de modificación de medidas en fecha 15 de julio de 2013. Ambos progenitores están conformes con la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre, siendo el único punto discrepante el quantum de la pensión alimenticia.

Como bien señala la sentencia recurrida, resulta difícil precisar los ingresos económicos del ahora recurrente, quien los obtiene de la explotación de un negocio de óptica que regenta. Mantiene el recurrente que únicamente ingresa 1.000.-#/mes. Lo realmente acreditado es que los ingresos de explotación declarados en el ejercicio 2012 ascienden a 147.580'90.-#, y aun cuando es cierto que como gastos fiscalmente deducibles declara 136.518'69.-#., los datos de patrimonio obtenidos a través de punto neutro judicial, acreditan que el Sr. Ildefonso es propietario de siete inmuebles, los cuales son de su propiedad al 100%, respecto de este extremo señala que los inmuebles tienen cargas, y, efectivamente, consta que para pago de la hipoteca existente sobre la vivienda sita en Denia, abona mensualmente 655'54.-#, y para pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda de Jerez de la Frontera, abona 731'60.-# también con carácter mensual; de igual modo el recurrente está haciendo frente al pago de tres créditos ICO; por ello abona 356'71.-#/mes, 294'33.-#/mes y 295'49.-#/mes. Consta igualmente que el recurrente abona 101.-#/mes por un crédito al consumo. No constan impagos ni incidencias. Es palmario que los ingresos de 1000.-#/mes, que dice percibir, son absolutamente insuficientes para afrontar los gastos reseñados, y ello aun sin entrar a considerar los gastos inherentes al sostenimiento de las propiedades (consumos de suministro, seguros, IBI, comunidad de propietarios, etc.), y sin ignorar que, al menos ostenta la titularidad de tres vehículos y dos de ellos son utilizados -a la vista de los contratos de seguro vigente-.

Frente a esta situación, la progenitora de las menores es perceptora de un subsidio por desempleo de 426.-#/mes, siendo total y absolutamente irrelevante la situación económica de la nueva pareja de la Sra.

Laura . Como ya se dijo, la obligación de alimentar a los hijos es de los padres y se deriva ex lege del art. 154 C.C ., y en este caso, del recurrente y la Sra. Laura , por lo que resulta improcedente cualquier prueba respecto del patrimonio de la nueva pareja de la Sra. Laura , y absolutamente ajustada a derecho la denegación de prueba que al respecto aconteció en la instancia, pues en definitiva la prueba no es ni relevante ni pertinente, tal como viene a admitir el recurrente en cuanto nada opuso al señalamiento para deliberación, votación y fallo.

En su consecuencia, atendida la capacidad económica del recurrente se considera absolutamente ajustada a derecho la fijación de la pensión alimenticia en 350.-#/hija /mes.

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO. - Resta por analizar la impugnación formulada por la representación procesal de Dª. Laura .

La ahora impugnante formuló recurso de aclaración contra la sentencia de 8 de noviembre de 2013 , interesaba que se aclarase el momento del inicio del devengo de la pensión alimenticia. El auto de aclaración de 3 de diciembre de 2013 señaló que, el pago de la pensión alimenticia debía efectuarse desde la fecha de la sentencia. Impugna dicho pronunciamiento.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, de 4 de noviembre de 2013 , Señala: '

SEGUNDO .- 1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

En el presente caso, el motivo debe ser estimado.2. Esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ), dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes.

Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 ( núm. 402/2011 ), en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, todo ello concordante con la argumentación sostenida por el Ministerio Fiscal.' En efecto, no ignora este Tribunal, que aunque la citada doctrina, según además así resulta de la que le sirve de precedente recogida en la también STS de 1 de octubre de 2008 , es aplicable exclusivamente a la primera resolución que en sede de estos procesos matrimoniales establece esa obligación de pago de pensión de alimentos al progenitor no custodio, ha de estimarse que en este caso tal requisito concurre desde el momento en que pese a tratarse el presente de un proceso de modificación de medidas, en el mismo se modifica el progenitor no custodio y por ello el obligado al pago, consolidándose además una situación de guarda previa de hecho que deviene de fecha anterior a la presentación de la demanda, por lo que en relación a esta prestación ha de reputarse no existía medida alguna precedente, que es la razón en que se vienen justificando la inaplicación de tal retroacción del pago de alimentos debidos a la fecha de presentación de la demanda, en estos procesos de familia por la particularidad que presentan de posible sucesión de medidas regulando los mismos efectos que se van sucediendo en el tiempo, de forma que como regla general las posteriores sustituyen a las anteriores y cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicta.' La consecuencia de lo expuesto es que la obligación del Sr. Ildefonso de prestar alimentos a las hijas comunes ha de tener eficacia desde la presentación de la demanda.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso no se imponen las costas causadas en la alzada, atendida la especial naturaleza de los intereses en juego.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Ildefonso , y estimar la impugnación formulada por la representación procesal de Dª. Laura , contra la sentencia de 8 de noviembre de 2013 y auto aclaratorio de 3 de diciembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia , Modificación de Medidas nº 945/13. Segundo.- Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso excepto el particular contenido en el recurso de aclaración relativo al diez a quo del devengo de la pensión que será el de presentación de la demanda.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.