Sentencia Civil Nº 390/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 455/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00390/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 455/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a nueve de julio del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 332/14 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Maximiliano , representado por el Procurador Sr. Aledo Monzó y defendido por la Letrada Sra. Arregui Montoya, y como demandada y ahora apelada Dª. Manuela , representada por el Procurador Sr. Zapata Córcoles y defendida por el Letrado Sr. García Ayala, todos los profesionales del turno de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 17 de marzo de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda impuesta por el Procurador Sr. Aledo Monzó, en nombre y representación de don Maximiliano , contra doña Manuela , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes en los siguientes términos: - Se declaran extinguidas las pensiones de alimentos que el padre venía abonando a la madre para los hijos comunes. - Hasta la liquidación de gananciales, el uso de la vivienda de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Churra, se establece de forma alterna semestral a partir del uno de enero de 2016 comenzando por la esposa, y así de forma sucesiva y alterna al empezar cada semestre natural. Y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Maximiliano , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 455/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 22 de junio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Maximiliano plantea demanda contra la que había sido su esposa, Dª. Manuela , para la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio dictada el 20 de septiembre de 2005 , en concreto interesa que se deje sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo Luis Miguel (ya con independencia económica) y se le atribuya a él el uso de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección.

Contesta la demandada allanándose a la primera pretensión y oponiéndose a la segunda, sosteniendo que es el suyo el interés más necesitado de protección.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas practicadas, las partes, en conclusiones por escrito, mantuvieron sus respectivas peticiones, dictándose sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando extinguida la pensión de alimentos a favor del hijo Luis Miguel , y se acuerda que cese el uso exclusivo por parte de Dª. Manuela de la vivienda familiar, fijando un uso alternativo por ambos litigantes, en periodos de seis meses. No impone costas.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación el actor inicial, quien denuncia error en la valoración de las pruebas, defendiendo que de las mismas se desprende que el suyo es el interés más necesitado de protección (peor situación económica, mayores cargas, no tener otro domicilio, mientras que la esposa, que se ha casado, vive ahora en Valladolid). Por todo ello interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra que le atribuya a él el uso exclusivo de la vivienda familiar o, subsidiariamente, que el uso alternativo sea por años y no por periodos de seis meses a partir de enero de 2016, comenzando por el actor.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en la valoración de las pruebas y en la aplicación del derecho, por lo que interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El demandante en su escrito inicial del procedimiento solicitaba que, al no convivir ya con la demandada los hijos del matrimonio, que han alcanzado la mayoría de edad, han cesado las circunstancias que dieron lugar a la atribución a la madre e hijos menores del uso del domicilio familiar, y como el mismo es ganancial, debe estarse al interés más necesitado de protección, que en este caso es el suyo, dada su edad (67 años), sus escasos recursos económicos (pensión de jubilación de 859 €), las cargas y gastos que soporta (200 € de alimentos a favor de una hija y 300 € de alquiler) y al hecho de que la esposa no vive en la vivienda sino en Valladolid, donde reside con su actual pareja (en el recurso se añade que se ha casado recientemente con ella).

La sentencia de primera instancia acepta que hay una variación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta para la atribución del uso de la vivienda familiar que se realizó en la sentencia de divorcio, pues los hijos ya son mayores de edad e independientes, pero no accede a apreciar que ninguno de los litigantes tenga un interés más necesitado de protección que el otro, por lo que establece el uso alternativo de la vivienda, por periodos de seis meses, comenzando por la demandada, siguiendo la doctrina de la sentencia de esta misma Sala de 21 de octubre de 2010 .

El actor inicial recurre ese pronunciamiento al considerar que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas, e insiste en que se le deba atribuir a él el uso de la vivienda familiar porque su situación económica es más precaria que la de la demandada (frente a la pensión del actor, con las cargas de alquiler, alimentos de su hija y mantener a su nueva esposa, ella tiene un subsidio e ingresos no cuantificados por trabajos de limpieza en domicilios), pero sobre todo porque la demandada ha contraído nuevo matrimonio y se ha marchado a vivir a Valladolid, teniendo cerrada la vivienda. Subsidiariamente acepta el uso alternativo, pero por periodos de un año y no de seis meses, y comenzando por él.

La apelada niega que ella esté en mejor situación económica que el apelante (éste nada prueba sobre los datos que sostiene en su demanda) y que haya abandonado la vivienda, sosteniendo que sigue utilizándola, por lo que interesa la desestimación del recurso.

TERCERO.-El artículo 96 CC establece:

' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Estamos en el presente caso en un supuesto que no viene contemplado en el citado precepto, pues sólo regula la atribución de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad (párrafos primero y segundo), estableciendo el derecho preferente de los mismos a continuar en su uso, y cuando no los hay pero la vivienda es propiedad de uno solo de los cónyuges (párrafos tercero y cuarto). Por lo tanto, la mención al interés más necesitado de protección para la atribución del uso de la vivienda familiar viene contemplada únicamente cuando la vivienda es titularidad de uno sólo de los cónyuges.

En los supuestos de cotitularidad, como el presente, en el que ambas partes sostienen que es un bien ganancial, por lo que los dos, como copropietarios, tienen igual derecho al uso de la vivienda.

En ese sentido la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2010, mencionada en la que ahora se recurre, dictada en el Rollo de Sala 609/2010 , en su F.J. Tercero establecía: '...para evitar que la situación de no liquidación del patrimonio familiar pueda ser utilizada indebidamente por el Sr. *, se fija el plazo de un año como el tiempo por el que le atribuye dicho uso, finalizado el cual pasará a la esposa por otro periodo igual si no se ha liquidado la sociedad ganancial, y así sucesivamente.'

La atribución del uso alternativo de un bien común sobre el que ambos cotitulares tienen igual derecho es la más acorde, en general, con el derecho de una y otra parte, por lo que, fuera de casos excepcionales, deberá recurrirse a esa solución, como ha hecho la sentencia de primera instancia, porque ni se acredita una gran disparidad de recursos en una y otra parte (como acertadamente señala la apelada el actor no prueba nada de lo que sostiene en su demanda, fuera del importe de su pensión), ni tampoco queda evidenciado que la demandada haya pasado a vivir permanentemente en Valladolid.

CUARTO.-Queda por examinar la pretensión subsidiaria del apelante, cuando acepta la atribución alternativa de uso, mientras no se adopte otra decisión en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, pues frente a lo acordado en la sentencia (que sea por seis meses comenzando el 1 de enero de 2016 por la esposa), entiende que debería ser por periodos de un año, por ser esos los periodos normales de contratos de alquileres de vivienda, y comenzar por él.

A esta pretensión subsidiaria la apelada nada contrapone en su escrito de oposición al recurso, limitándose a pedir la confirmación de la sentencia.

La Sala acepta esta pretensión subsidiaria. Resulta razonable el periodo anual en el uso alternativo, como ya señaló la sentencia mencionada de 2010, y ello porque dota de cierta estabilidad temporal y permite acompasar ese periodo con los plazos de alquileres de vivienda que vienen siendo usuales en el mercado, pues el que deba abandonar la vivienda deberá buscar otra donde residir.

También se acepta que sea el apelante quien comience dicha alternancia, dado que durante años ha sido la demandada quien ha venido usando la vivienda cuando ya habían cambiado las circunstancias que determinaron su atribución. Sólo desde el inicio del presente pleito hasta el momento de inicio del uso de la vivienda por parte del actor habrán transcurrido casi dos años.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Aledo Monzó, en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas acordadas en procedimiento de familia seguido con el número 332/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Zapata Córcoles, en nombre y representación de Dª. Manuela , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en el sentido de fijar como periodo de alternancia en el uso del domicilio familiar el de un año, que comenzará el 1 de enero de 2016

D. Maximiliano , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.