Sentencia Civil Nº 390/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 97/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000097/2014

NIG: 3501642120120025782

Resolución:Sentencia 000390/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001816/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo David

Testigo Adelina

Testigo Delfina

Testigo Guillermo

Apelado Marcial Carlos Suarez Fuentes Francisco Javier Perez Almeida

Apelante Tiche Consulting Inmobiliario S.L. Tomas Ramirez Hernandez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de noviembre de 2015.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 97/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS de 20 de noviembre de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.816/12.

Apelante-demandado: TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL, representada por el procurador don Tomás Ramírez Hernández y defendida por el letrado don Jacobo Álvarez Ramallo.

Apelado-demandante: don Marcial , representado por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por el letrado don Carlos Suárez Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 539-546)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS de 20 de noviembre de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.816/12 dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Marcial contra TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL, debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad de 29.257,14 euros, más los intereses legales; y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad realizar expresa condena en costas'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 552-562)

TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL interpuso recurso de apelación el 27 de diciembre de 2.013 en el que interesa dictar sentencia por la que estimando el recurso presentado por esta representación, se sirva revocar la sentencia de recaída en primera instancia, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 569-579)

Don Marcial se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 29 de enero de 2.014.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 14 de octubre de 2.015. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

La sentencia de instancia considera que don Marcial tiene derecho a percibir de TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL la cantidad de 29.257,14Â?, que resulta de su participación con un porcentaje del 23% en la adquisición y venta posterior de la vivienda sita en el NUM000 , Portal NUM001 , y garaje nº NUM002 del Residencial DIRECCION000 . Para lo cual tuvo en cuenta las sumas que entiende acreditadas que don Marcial aportó y descuenta los gastos que le correspondían.

Interpone recurso de apelación TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL en el que solicita la desestimación de la demanda. Se fundamenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

Incumplimiento esencial de la obligación del demandante. La operación de inversión consistía en sostener el inmueble y atender la totalidad de cargas, gastos y obligaciones en proporción de 60% TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL y 40% don Marcial . El pago de los gastos y cargas fue incumplido de forma grave por el actor desde el inicio, y también cuando su participación baja al 17%. La sentencia elude mencionar ese incumplimiento de ayudar al sostenimiento del inmueble e infringe el deber de motivación. En el cuadro acompañado como documento 3 de la contestación se comprueba la falta de aportación de cantidades desde el año 2.002. La venta se produjo el 19 de julio de 2.011, lo que significa que se desentendió de sus obligaciones durante mas de cuatro años. Lo que constituye un incumplimiento esencial. Eso motivó que TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL tuviera que afrontar un importe mayor y realizar dos ampliaciones de capital. Así como la entrada de don Arcadio en la operación de inversión en septiembre de 2.009.

Incorrección de la sentencia recurrida en la atribución de los porcentajes. Error en la valoración de la prueba. El porcentaje del demandante tras la entrada en la inversión de don Arcadio fue del 17%, y no el 23% que establece la sentencia. Así lo declaró el testigo. El archivo adjunto al documento nº 21 de la demanda fue impugnado por el apelante y al prueba pericial nada concluye sobre la no manipulación del archivo adjunto. El demandante ha obviado sus impagos y el devengo de intereses de demora. La cantidad que debía entregarse a la parte actora es el 17% de la participación.

Incorrección de la sentencia al no recoger gastos y obligaciones devengados desde septiembre de 2.009 hasta la venta del inmueble en julio de 2.011. La sentencia no tiene en cuenta los documentos 3 y 4 y 6 a 9 del escrito de contestación donde constan los movimientos y gastos devengados para el sostenimiento del inmueble. El demandante reconoce una cifra de gastos de 5.835Â? y una cuantía adicional en la Audiencia Previa de 575,39Â?. Pero el total de gastos fue de 40.177Â? y corresponden al demandante 9.388Â?. Hay que sumar 3.533Â? de diferencia de gastos y 671Â? por intereses, lo que asciende a un total de 4.244Â?. Y el importe de la condena debía ser de 25.608,53Â?.

Don Marcial se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Incumplimiento de obligaciones y resolución

La demanda sostenía que el negocio entre las partes era fiduciario, y habían adquirido la propiedad en proindiviso. La sentencia rechaza esa tesis y considera que se trataba de la participación conjunta en una inversión, que es precisamente lo que planteó desde el inicio TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL (f. 110, hecho cuarto de la contestación). En la forma prevista en el Código de Comercio

Art. 239. Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.

Opone TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL que desde un comienzo don Marcial no abonó puntualmente los gastos que le correspondían y lo califica de incumplimiento esencial del contrato que justifica la resolución. Y que la sentencia adolece de motivación en ese punto.

Debemos recordar que '[l]a exigencia de motivación . responde a la necesidad de exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permitan conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión judicial. Pero no se impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes. Sólo es preciso que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 8 de junio de 2015 , Sentencia: 334/2015, Recurso: 2027/2014 .

La sentencia trata la cuestión de los gastos y los deduce de las cantidades reclamadas por el demandante. Rechazando de manera implícita que sean relevantes para justificar la resolución contractual, de forma que el apelante puede conocer el razonamiento e impugnarlo en esta alzada.

Es cierto que el propio demandante reconoció que no estaba al día en el pago de los gastos. Por ejemplo, en el correo electrónico enviado el 2 de febrero de 2.007 (f. 68). En la demanda también. Pero 'la jurisprudencia más reciente . viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de Octubre del 2013, Recurso: 1666/2010 (citando anteriores).

Y 'para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad . exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' . que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de Octubre del 2013, Recurso: 1491/2011 (citando anteriores).

Es el requisito que falta en este caso. Dado que el pacto fue verbal, desconocemos las condiciones concretas en que las partes se comprometieron en cuanto al tiempo de pago de los gastos. Que el mero retraso no tuvo carácter esencial resulta del propio comportamiento de TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL. No consta que instara extrajudicialmente la resolución del contrato. Muy al contrario, de sus comunicaciones resulta que conocía y aceptaba esos retrasos en los pagos. El tono de los correos es muy significativo, como el de 27 de agosto de 2.009: 'te ruego reconsideres tu postura y realices los ingresos que puedas' (f. 71). En el correo posterior de 23 de enero de 2.010 (f. 74) ni se menciona la deuda, y demuestra la plena vigencia del contrato cuando dice 'espero vuestros comentarios y decisión, para actualizar el precio de venta'.

Esos retrasos e impagos no fueron considerados relevantes por el apelante, que no instó la resolución del contrato, pese a que dice comenzaron en el año 2.002. No impidieron el desarrollo del contrato, tanto es así que en septiembre de 2.009 se dio entrada a un nuevo inversionista, sin excluir de la operación a don Marcial . Aunque para ello tuviera que hacer ampliaciones de capital.

Incluso en la 'hoja de cuentas' [sobre cuyo valor probatorio nos pronunciaremos más adelante] se recogen los pagos que tiene pendiente ' Marcial ' (f. 75), tan solo 1.269Â?, sin mención ni reproche alguno en el correo de 23 de enero de 2.010, y sin que sea óbice para pedir el consentimiento del demandante para la venta.

Son los actos propios de TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL los que revelan que ese retraso no era incumplimiento sustancial, ni impedía la continuación del negocio. El incumplimiento no sería causa de resolución, sino daría lugar a la excepción de incumplimiento parcial, y 'esta excepción ( exceptio non adimpleti contractus ) . opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. . Esta excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación e incumplimiento de obligaciones accesorias no podía justificar la inexigibilidad de la obligación de pago del precio pendiente de satisfacción, sino que se dedujera de este precio pendiente de pago el valor de los daños y perjuicios derivados de estos incumplimientos, al amparo de lo previsto en el art. 1101 CC ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 , Sentencia: 772/2013, Recurso: 1632/2011 .

Este procedimiento liquida de forma definitiva las relaciones entre las partes, deduciendo de la participación de don Marcial los gastos adeudados. Razones que conducen a la desestimación de la alegación (1) del recurso.

TERCERO. Valoración de la prueba sobre la participación y los gastos

El apelante discrepa del porcentaje en la inversión de don Marcial , aportando una tabla con los gastos y aportaciones de los partícipes (f. 268-273), según el cual resulta que le corresponde un 17% y no el 23% que recoge la sentencia. A lo que añade la declaración testifical de don Arcadio .

La Sala comparte las conclusiones de la sentencia de instancia. La participación de don Marcial en la inversión es del 23%, porque así resulta de la propia documentación elaborada por TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL. El apelante ha reconocido como legítimo un correo electrónico que envió el 23 de enero de 2.010 (f. 74) en el que dice adjunta 'las cuentas, al día de hoy' y 'un artículo de la evolución de los precios de mercado'. Se entiende enviado a los otros dos inversionistas. Ambos anexos los presenta el demandante (f. 75 y 76).

TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL discute no el correo, sino el archivo anexo que dice ha sido manipulado. Sobre el particular se practicó una prueba pericial informática, con pleno acceso del técnico a los correos y ordenadores de la parte actora (f. 499-507). Su conclusión es que 'el correo electrónico no ha sido manipulado, ni sus documentos adjuntos'. Y explica detalladamente la metodología y análisis realizado, que revelan que sería imposible una burda manipulación o sustitución de un fichero por otro.

Por otro lado, '[e]l principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de Junio del 2013, Recurso: 368/2011 .

Si fue otro el archivo que se envió, corresponde entonces a TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL acreditar cual fue ese otro archivo adjunto de cuentas, y permitir el acceso a sus ordenadores y correos para que se realicen comprobaciones similares a las que hizo el perito informático. Desde luego no pudo ser el que se acompaña a la contestación de la demanda (f. 272), que tiene fecha de febrero de 2.013. No ha presentado el supuesto archivo real, ni tampoco lo ha hecho el otro partícipe.

La mera negativa no priva de valor al documento, que además es coincidente con otro cuadro que recoge la aportación del 23%, de fecha 15 de septiembre de 2.009 (f. 72). En un formato idéntico. La valoración conjunta e imparcial de los medios de prueba conduce a tener por ciertos esos documentos, de los que resulta con claridad la participación del demandante en un 23% de la inversión, que le ha reconocido TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL. Razones que obligan a rechazar la alegación (2).

CUARTO. Gastos deducibles

Es TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL quien tiene la carga de demostrar la realidad de las cantidades que deben deducirse en concepto de gastos, más allá de las que el actor ha admitido.

Y la prueba no consiste en la presentación de hojas de cálculo unilateralmente realizadas (f. 262-273, 274-277), cuyo aparente detalle solo encubre una manifiesta falta de claridad. En cuanto a los conceptos, incluyó en su contestación como gastos los 'honorarios mensuales de la gestión de la inversión' (f. 119). Y dijo que la 'totalidad de estos gastos se encuentran detallados en el Cuadro Detalle'. Aunque no hay un Cuadro detalle sino multitud de ellos, todos realizados unilateralmente por la parte. Pese a la multitud de datos y cifras, no son nada claros.

No consta que en el contrato las partes pactaran el abono de unos honorarios mensuales por la gestión, que no aparecen mencionados en los correos electrónicos. Tampoco aparece recogido entre los gastos detallados en la 'hoja de cuentas' antes analizada (f. 75).

Tampoco consta que existiera consentimiento de todos los partícipes para la intervención en la compraventa de una agencia inmobiliaria (f. 464 y 465). El sentido de los correos (f. 83-100) revela que los acuerdos se adoptaban por consenso (de ahí el cruce de modelos de contrato de arrendamiento o solicitud de autorizaciones para el cambio en el precio). Como no se ha acreditado que ese gasto fuera necesario, ni consentido o acordado por los partícipes, no puede deducirse.

Finalmente, tampoco estima la Sala justificada la inclusión de los intereses legales por las cantidades adeudadas, cuando no existía pacto al respecto. Por el contrario, lo que resulta de las comunicaciones es que había gran flexibilidad para que los partícipes se pusieran al día 'en sus deudas' y no se menciona en ninguna de las comunicaciones el devengo de intereses. Por lo que no puede exigirlo ahora el apelante, contra lo pactado.

En definitiva, la alegación (3) igualmente debe ser desestimada, porque es TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL quien tiene la carga de demostrar la realidad y necesidad de esos gastos y no lo ha hecho.

QUINTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS de 20 de noviembre de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.816/12.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.