Sentencia CIVIL Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 276/2015 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 276/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 36 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1360/2013

S E N T E N C I A núm.390/2016

Ilmos. Sres.:

D. José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre del dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1360/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de Domingo Y Emilia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de diciembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando totalmente la demanda presentada por el Sr. Jaume Romeu en representación de D. Domingo y de Dña. Emilia asistidos por el Sr. Fernando J.García Martín, frente a CATALUNYA BANC, representada por el Sr. Antonio María de Anzizu y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senopleda.

1. Se condena a la demandada a pagar a la parte actora 21.977,37 e., suma a la que se deberá añadir los intereses del total capital invertido desde la adquisición de cada uno de los productos hasta su canje obligatorio por acciones de la entidad.

2. Se condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Domingo y DÑA. Emilia contra CATALUNYA BANC SA, en la que los actores, con carácter principal, solicitan que se declare la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de fechas 30 de mayo de 2005, 25 de abril de 2007, 24 de marzo y 5 de mayo de 2011, y se acuerde la recíproca restitución de prestaciones entre las partes resultando un saldo a favor de los actores de 21.977,37 €, más sus intereses legales desde que la demandada recibió dicha cantidad. Subsidiariamente, los demandantes peticionan que se estime la acción de responsabilidad contractual o la de responsabilidad extracontractual, condenando a CATALUNYA BANC a pagar a los actores la suma de 21.977,37 € más los mismos intereses.

Aducen los demandantes ser clientes desde hace muchos años de la entidad Caixa Catalunya, oficina nº 0069 de Gavà, y que desde la referida entidad se le ofreció la suscripción de lo que en todo momento los empleados describieron como depósito sin ningún tipo de riesgo y del que podían recuperar el capital cuando quisiesen. Los actores suscribieron las órdenes de compra de participaciones preferentes de fechas 30 de mayo de 2005, 25 de abril de 2007, 24 de marzo y 5 de mayo de 2011, por importes de 3.000 €, 9.000 €, 12.000 € y 12.000 €, respectivamente. Según los demandantes, la entidad bancaria no cumplió en ningún caso con lo dispuesto en la normativa sobre protección de inversores en instrumentos financieros pues no informó a sus clientes del verdadero carácter del contrato, no verificó las necesidades de sus clientes y no ofreció un producto que se adecuase a las mismas.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 se produjo el canje forzoso de las participaciones preferentes y la deuda subordinada por acciones de la entidad bancaria, procediendo seguidamente los actores a vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo el importe de 11.983,84 €.

Los demandantes sostienen que la entidad financiera demandada ha incumplido los deberes de información, diligencia, transparencia y cuidado de los intereses de los clientes.

A la pretensión deducida se opuso CATALUNYA BANC SA alegando que los demandantes ya habían sido titulares de participaciones preferentes con anterioridad adquiridas en los años 2002 y 2004 y vendidas en 2005, por lo que conocían las características del producto. La demandada invoca la caducidad de la acción, la imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad porque los actores ya no poseen el objeto del contrato cuya nulidad interesan, la no concurrencia de error excusable y la improcedencia de solicitar el interés legal del dinero.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona, no obstante rechazar la excepción de caducidad, desestima la acción de nulidad al considerarla extinguida conforme a lo dispuesto en el artículo 1.314 CC al haber procedido los actores a vender voluntariamente a un tercero las acciones obtenidas por el canje, pero acoge la acción de responsabilidad contractual ex art. 1.101 CC al entender que la demandada incumplió sus obligaciones, condenándola a pagar a los demandantes la cantidad de 21.977,37 €, más los intereses del total capital invertido desde la adquisición de cada uno de los productos hasta su canje obligatorio por acciones de la entidad, así como al pago de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación alegando que no ha realizado recomendaciones personalizadas ni ha asumido la función de asesora financiera, niega que concurran los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, en particular el relativo al supuesto incumplimiento por su parte del deber de diligencia e información, alude a la doctrina de los actos propios, muestra su disconformidad respecto a la cuantificación de daño y condena al pago de los intereses legales y costas, e insiste en la caducidad. Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-La sentencia analiza exhaustivamente tanto la naturaleza y características de las participaciones preferentes como las obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico impone a la entidad financiera demandada, examinado la normativa que, por la fecha de la contratación, resultaba de aplicación, en especial la Ley de Mercado de Valores. Por esta razón, la presente resolución va a prescindir de reiterar consideraciones generales sobre tales extremos, pues las contenidas en la sentencia de instancia son suficientes y se dan aquí por reproducidas, entrando ya a examinar las concretas cuestiones que la demandada plantea en su recurso de apelación y que fundamentalmente se contraen a denunciar el error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de los requisitos de la acción del art. 1.101 CC .

Debemos señalar, además, que no vamos a entrar a examinar las alegaciones que en el apartado Sexto del recurso hace la apelante a propósito de la consumación del contrato y el plazo de caducidad, toda vez que dichas alegaciones vienen referidas a la acción de nulidad que la sentencia de instancia no acogió, debiendo recordar que la sentencia estimó la acción prevista en el art. 1.101 CC ejercitada con carácter subsidiario respecto de la que no cabe predicar la caducidad sino la prescripción.

TERCERO.-En su primer motivo de apelación, la entidad demandada alega no haber asumido la función de asesora financiera de los actores, sino que nos hallamos ante una simple comercialización de productos.

A propósito de esta cuestión, el Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada, a los demandantes y no éstos quienes lo reclaman. Así lo exponen los actores en su demanda y así resulta de la declaración testifical del Sr. Abel , empleado de la entidad demandada, quien manifestó que este tipo de productos no era solicitado por los clientes.

CUARTO.-Según CATALUNYA BANC no concurren en el presente caso los requisitos de la acción de indemnización del artículo 1.101 CC y ello porque la entidad financiera ha cumplido con todas las obligaciones que le imponía la normativa vigente, porque la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica y porque no hay nexo causal entre Catalunya Banc y el supuesto daño.

Los demandantes ejercitan la acción prevista en el artículo 1.101 del Código Civil a cuyo tenor 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo, contravinieren al tenor de aquéllas'.

Para poder acudir a esta responsabilidad hay que acreditar el incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia como es la Sentencia del Tribunal Supremo 366/2010 de fecha 15 de junio de 2010 que, con citación de amplia jurisprudencia de la misma Sala indica'Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 , 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 , 19 de julio de 2007 )'.Veamos, pues, si concurren estos requisitos.

a)Sobre el incumplimiento.

La apelante alega que cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, señalando que dicha normativa, recogida en el RD 629/1993 por lo que se refiere a las órdenes de compra de 2004, 2005 y 2007, no la obligaba a evaluar el perfil del cliente ni a entregar folleto informativo. La entidad financiera afirma que cumplió con sus obligaciones legales de acuerdo con la solicitud de los clientes, que no era otra que obtener unos altos rendimientos, y añade que los actores contrataron hasta en seis ocasiones productos híbridos de capital. Afirma también la recurrente que cumplió con la obligación de realizar el test de conveniencia cuando ello fue preceptivo, resultando un nivel de conocimiento financiero 'avanzado' que permite contratar productos de inversión con riesgo rentabilidad y riesgo capital. Señala igualmente que los demandantes no han probado haber empleado una mínima diligencia en su actuación pues no manifestaron queja alguna mientras fueron percibiendo puntualmente los rendimientos, no pudiendo alegar desconocimientos respecto a la liquidez del producto y la necesidad de acudir al mercado secundario por cuanto en el año 2005 realizaron dos ventas parciales. Finalmente, la recurrente alude al lapso temporal transcurrido desde el momento de la contratación y a la normativa aplicable sobre la conservación de la documentación bancaria.

Debemos examinar si, como afirma la recurrente, cumplió con las obligaciones que le impone la ley, en especial la de proporcionar información adecuada al cliente.

Conviene advertir, ya de entrada, que corresponde a la entidad financiera la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la Sala no puede sino confirmar las acertadas conclusiones alcanzadas por la Juez a quo.

Por lo que se refiere a la prueba documental, ésta consiste en el contrato de cuenta de valores de 14 de noviembre de 2002 (folios 21 y 22), las órdenes de compra de participaciones preferentes de fechas 30 de mayo de 2005 (folio 17), 25 de abril de 2007 (folio 18), 24 de marzo de 2011 (folio 19) y 5 de mayo de 2011 (folio 20), además de otra orden de compra de participaciones preferentes de fecha 14 de noviembre de 2002 (folio 112) que no es objeto de este procedimiento porque fueron vendidas en el año 2005.

Examinadas las órdenes de compra, se advierte que en las de los años 2005 y 2007 el perfil del producto se califica de 'conservador' definiéndolo comoproducto indicado para inversores que quieren asumir poco riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercada a la del Mercado Monetario. En cambio, en las órdenes de 2011 el mismo producto se califica de 'agresivo' y se define comoproducto indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades.Estos documentos, de una única hoja cada uno de ellos, no sirven para cumplir con la obligación de informar que incumbe a la entidad pues de su lectura no es posible hacerse una idea cabal del producto contratado. Estos documentos no transmiten información alguna al cliente pues no explican de manera clara y comprensible ni las características de este producto financiero ni sus riesgos, en especial, no informan al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban las participaciones preferentes, cuáles eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de la orden de compra en el que se dispone que 'el/los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la transcendencia de la presente orden'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

La entidad demandada ha aportado el test de conveniencia practicado al Sr. Domingo en fecha 24 de marzo de 2011 (folios 133 y 134), en el que se hace constar que el nivel de estudios del cliente es de educación primaria/básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero, que conoce y entiende las características de los productos con riesgo rentabilidad y de los productos con riesgo capital + rentabilidad, así como los riesgos de los mismos, otorgándosele un nivel de conocimiento financiero 'avanzado' con arreglo al cual el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluido aquellos con riesgo de rentabilidad y capital. Resulta sorprendente que la entidad financiera califique de 'avanzado' el nivel de conocimiento financiero del Sr. Domingo y además consideramos que dicho documento no acredita la información facilitada a los clientes, tratándose de la cumplimentación mecánica de un trámite por parte de la entidad financiera como evidencia la práctica resultante del elevado número de asuntos con idéntico objeto que han llegado a los Tribunales.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, consistente en la declaración de D. Abel , quien fuera director de la oficina donde los demandantes contrataron las participaciones preferentes desde 1998 hasta 2010, tampoco acredita el cumplimiento de la obligación de informar. El testigo, que no comercializó el producto, ha manifestado que se decía al cliente que era una cosa segura, con la garantía de la entidad, que no se informaban de los riesgos ni de la posibilidad de perder el capital.

En todo caso cabe advertir en relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

Por otra parte, hay que mencionar que no consta que los actores hubieran contratado otros productos bancarios distintos de los que habitualmente tiene cualquier ciudadano y son considerados básicos, ni tampoco que hubieran invertido con anterioridad en otros productos de los calificados como complejos. A este respecto, debemos señalar que el hecho de haber sido los demandantes titulares de participaciones preferentes con anterioridad a los contratos de autos y haber procedido a su venta resulta irrelevante pues no consta la información facilitada en esa primera adquisición.

Atendidas todas las consideraciones expuestas, no podemos aceptar la afirmación de la recurrente cuando señala que Catalunya Caixa cumplió con su obligación de facilitar al cliente información suficiente y en términos comprensibles del riesgo de las inversiones realizadas. En consecuencia, debe confirmarse la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden al incumplimiento de CATALUNYA BANC de su obligación de informar adecuadamente al cliente.

b)Sobre el nexo causal.

Aduce CATALUNYA BANC que la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica, alegando que la evolución negativa de deuda subordinada y participaciones preferentes resultó un hecho sorpresivo e imprevisto, siendo impuesta la paralización del mercado secundario de cotización por Bruselas en el año 2012. La demandada sostiene que CATALUNYA BANC no sólo no ha sido la causante de la irremediable situación que padecen algunos de sus clientes, sino que ha resultado ser una víctima más de la situación de crisis económica, en tanto que la única manera de dar viabilidad y continuidad a su actividad para no lesionar los derechos de sus clientes ha sido su forzosa recapitalización por parte del Estado español. Añade la recurrente que la crisis económica no era un hecho previsible y que la entidad financiera no podía informar en el año de suscripción de aquello que le era absolutamente desconocido e imprevisible.

En relación a la crisis económica, hacemos nuestros los completos razonamientos expuestos en la SAP Barcelona, sección 16, de 26 de marzo de 2015 , cuando señala que: 'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. Elartículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Felisa entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello elartículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

Por otra parte, la recurrente aduce que el daño sufrido por los actores no es consecuencia, en modo alguno, de una actuación imputable a CATALUNYA BANC SA, sino a los propios demandantes que, tras el canje de los títulos valores por acciones, procedieron a vender voluntariamente sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

El argumento podría ser atendido si los demandantes hubieran procedido a la venta de las participaciones preferentes en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. A este respecto, hay que recordar que los clientes de Caixa Catalunya vieron como en junio de 2013 el FROB les imponía el canje obligatorio de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de nueva emisión de la entidad demandada, medida ésta que iba acompañada de la opción concedida a los clientes minoristas de proceder a su venta al FGD. Así las cosas, es evidente que la venta de las acciones no ha sido voluntaria, sino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión.

En última instancia, hay que recordar que la entidad financiera incumplió su obligación de proporcionar a los demandantes información clara, pormenorizada, correcta, precisa, suficiente e individualizada sobre las características y riesgos del producto que ofrecía. Y fue el incumplimiento de este deber profesional el que llevó a los actores a suscribir las participaciones preferentes sin tener conocimiento real de las consecuencias de estos productos.

c)Sobre el daño.

El daño es evidente y consiste en la diferencia entre el capital inicialmente invertido y el finalmente recuperado.

QUINTO.-En su siguiente motivo de apelación, la demandada acude a la doctrina de los actos propios alegando que la pretensión indemnizatoria de los demandantes es incompatible, incongruente y excluyente con la venta de las acciones que voluntariamente efectuaron los actores tras el canje forzoso.

El motivo ha de ser desestimado.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones que han ejercitado en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes.

SEXTO.-En su último motivo de apelación impugna la recurrente la condena en costas alegando la existencia de dudas de derecho importantes por cuanto hay resoluciones judiciales de distinto signo sobre los temas aquí planteados. Tampoco este motivo puede prosperar pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en fecha 18 de diciembre de 2014 en autos de Juicio Ordinario nº 1360/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.