Sentencia Civil Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 544/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 390/2016

Barcelona, a 20 de mayo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. Dª Dolores Viñas Mestre

Rollo n.: 544/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso n.: 993/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 45 Barcelona

Apelante: Porfirio

Abogado: R. Zabaleta Farre

Procurador: R.Ros Fernandez

Apelado: Remedios

Abogado: M. R. Cantero Ruiz

Procurador: C. Cuyas Henche

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 10 de diciembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ en nombre y representación de D. Porfirio contra Dª Remedios representada en autos por la Procuradora Dª CONCHA CUYAS HENCHE, modificando la pensión establecida en la sentencia de divorcio de 15 de marzo de 2006 , que aprueba el convenio regulador de 25 de diciembre, reduciendo a 900 euros la cantidad que debe abonar D Porfirio en concepto de contribución a las cargas del matrimonio a Doña Remedios , sin efectos retroactivos. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 03/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Porfirio el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 15 marzo 2006 y ha reducido a 900 euros al mes la pensión de la Sra. Remedios .

Solicita el recurrente que se declare extinguida la referida pension y la Sra. Remedios solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por convenio aprobado por sentencia de fecha 15 marzo 2006 se pactó entre las partes la cifra de 1.800 euros al mes como contribución a las 'cargas del matrimonio y alimentos para la Sra. Remedios '. Alega el Sr. Remedios en su demanda que ha ido a peor fortuna, acredita que ha presentado concurso de acreedores de la empresa de la que ostenta el 96% de las participaciones, y ha tenido que vender la vivienda de Vilassar de Mar que se adjudicó en convenio de divorcio y solicita la extinción de la pensión de la demandada, a lo que ésta se opuso.

La sentencia recurrida, sin entrar a analizar la naturaleza de la pensión fijada para la Sra. Remedios , considera que si se acredita la variación de las circunstancias económicas del obligado al pago por lo que se debe modificar el pacto económico de las partes. Debemos ahora calificar de alimentos convencionales los pactados por las partes en el convenio de divorcio, pues así lo estipularon expresamente las partes. El convenio contiene un pacto de alimentos convencionales ( art. 237-4 CCCat ) cuyo nacimiento no esta en la ley como ocurre con la obligación de alimentos entre parientes, que en este caso no existiría en tanto la condición de cónyuges desaparece con el divorcio, sino en un contrato, el convenio regulador de divorcio. Estamos por tanto ante un pacto de alimentos o alimentos convencionales basado en el principio de la autonomía de la voluntad. En este sentido y como recoge la sentencia del TS de 4-11-2011 ( ROJ: STS 6998/2011 ) 'El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico........De aquí se deduce que los cónyuges pueden pactar un contrato de alimentos en el convenio regulador, que tendrá las características del Art. 153 CC , es decir, se tratará de alimentos voluntarios, que pueden ser onerosos, en cuyo caso se regirán por lo dispuesto en el Art. 1791 CC, o gratuitos, como ocurre en este caso. El pacto de alimentos debe incluirse en esta categoría porque los contratantes no tienen ya un derecho legal a reclamárselos al haber cesado su cualidad de cónyuges.........el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges'. Debemos tener en cuenta que el pacto relativo a los alimentos convencionales no excluye la aplicación del régimen legal de extinción de la obligación de alimentos, procediendo su aplicación prevista con carácter subsidiario en el CCCat y establece el art 237-13 , 1 c) CCCat que se extinguirán los alimentos cuando se reduzcan las rentas o el patrimonio de la persona obligada, de manera que haga imposible el cumplimiento de la obligacion sin desatender las necesidades propias...' . Por tanto debemos analizar la reducción de rentas o patrimonio del obligado al pago para en ese caso reducir o extinguir los alimentos pactados en convenio de divorcio.

TERCERO.- De la prueba practicada se ha acreditado que el Sr. Porfirio tenía unos ingresos de unos 180.000 euros anuales cuando firmó el convenio aprobado por sentencia de divorcio. Aporta nóminas de 9.500 euros al mes y acredita que era titular de una vivienda sita en Vilassar de Mar, que se adjudicó en convenio de divorcio.

Cuando presenta la presente demanda sus ingresos se han visto reducidos a la mitad, y cobra unos 4.500 euros mensuales, pues ha presentado concurso de acreedores de la empresa de la que es titular del 96% de las participaciones, que se ha admitido por Auto de fecha 11 junio 2013 (F 25 de las actuaciones), por tanto, acredita su situación ya desde el inicio del proceso. Ha vendido la vivienda de Vilassar para aportar su precio al negocio, así como sus ahorros, según alega, y anuncia que cuando cese en el percibo de su sueldo no cobrará subsidio de desempleo pues era administrador de la empresa concursada.

Posteriormente, durante la tramitación del procedimiento su situación económica y laboral ha empeorado, como ya anunció en su demanda, pues el Sr. Porfirio ha vendido también la vivienda que adquirió con su posterior cónyuge y persisten los avales personales con que garantizó la continuidad del negocio ahora en concurso.

Con su recurso el actor acredita que en fecha 12 noviembre 2014 se ha dictado Auto (F 1042) que declara la empresa 'Frutas Roura' en concurso voluntario de acreedores por insolvencia, aporta contrato de venta de la unidad productiva en fecha 24 octubre 2014 por el precio de 60.000 euros, y Auto de 7 noviembre 2014 que aprueba el plan de liquidación de la empresa.

Considera la Sra. Remedios que no debía admitirse con el recurso la referida prueba documental acreditativa de la liquidación de la empresa del actor, pero admitida por Auto de esta Sala al ser de fecha posterior a la demanda y a la fecha de celebración de la Vista celebrada en 1ª Instancia y sobre todo, al considerar que se trataba de documentos que no hacían mas que acreditar los sucesivos trámites del proceso de concurso de acreedores, ya anunciado por el Sr. Porfirio en su demanda , se admitieron, y así lo consintió la parte demandada que no recurrió la resolución de esta Sala que así lo acordaba.

Ha quedado pues, acreditada la variación de circunstancias del Sr. Porfirio no solo respecto de la fecha de la firma del convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2006 en que declaró unos ingresos de 180.000 euros y la titularidad del 97% de la empresa que le proporcionaba importantes dividendos en los años anteriores 2008: 1.033.600 euros, en 2009: 194.617 euros y en 2010: 950.000 euros, sino que en la fecha de la sentencia recurrida ya había pasado a cobrar 4.500 euros al mes y tras liquidarse la empresa no tiene ingresos ni patrimonio. Se tiene en cuenta que la Sra. Remedios en su contestación a la demanda solo manifestó como patrimonio del actor su participación en la empresa, su vivienda de Vilassar y la posterior vivienda adquirida en 2007 con la posterior cónyuge, vivienda que ha vendido.

Las empresas en las que el Sr. Porfirio participaba a través de 'Frutas Roura' certifican que tienen pérdidas (F. 936 y 938) por lo que los indicios que ha tenido en consideración el Juzgador de 1ª Instancia para mantener la pensión de la demandada, aunque en importe reducido, indicios consistentes en pago de una cuota de autónomos de unos 1000 euros mensuales y alquiler de una vivienda con su actual esposa de 2.400 euros al mes no considera esta Sala que sean de suficiente entidad para mantener la pensión de 900 euros mensuales acordada en sentencia, teniendo en cuenta que la Sra. Remedios es titular de un patrimonio superior al del actor, consistente en una vivienda sita en CALLE000 en el BARRIO000 , que se adjudicó en convenio de divorcio, y que arrienda por 3.900 euros mensuales, aunque posteriormente redujo la renta, según alega pero no acredita y, aunque algún período no alquile debe tenerse en cuenta que mantiene la posibilidad de hacerlo y en todo caso debe tenerse en cuenta el patrimonio que tal inmueble representa. Además, es cotitular con su hijo de la vivienda sita en CALLE001 de Barcelona, con cuotas hipotecarias de 1000 euros al mes.

Así las cosas, esta Sala considera acreditado la reducción de ingresos y patrimonio del actor desde la fecha de la firma del convenio de divorcio, en que percibía 9.500 euros mensuales, sin que en la actualidad tenga ingresos ni patrimonio, por lo que el pacto del convenio de divorcio que fijó unos alimentos convencionales para la Sra. Remedios debe dejarse sin efecto.

Se estima pues, el recurso planteado.

CUARTO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Porfirio contra la sentencia dictada en fecha diez de diciembre de dos mil catorce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y dejamos sin efecto los alimentos convencionales fijados a favor de la Sra. Remedios en convenio de divorcio, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.