Sentencia CIVIL Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 803/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 803/2015-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre indemnización por daños y perjuicios nº 437/2014 del Juzgado
Primera Instancia 56 Barcelona
S E N T E N C I A Nº390/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2016
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario sobre indemnización por daños y perjuicios nº 437/2014, seguidos ante
el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a instancia de Dª. Angustia , contra CATALUNYA BANC SA, los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 15 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Estimando la demanda formulada por DOÑA Angustia , condeno a CATALUNYA BANC, S.A. a pagar a la actora la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (15.694 euros), los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas del juicio.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Dª Angustia , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de las obligaciones subordinadas de la octava emisión a la actora, y la consiguiente indemnización por los perjuicios seguidos a la ésta, que se cuantifican en 15.694 euros.

2.- Dice la actora que el 1.6.11 adquirió 140 obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya por importe de 70.000 euros, fiada en los consejos que le dieron en la oficina de la Caixa en la que tenía sus ahorros desde siempre.

La actora, añade, es analfabeta y, por supuesto, carecía de conocimientos financieros que le permitieran percatarse de las características del producto que adquirió.

Al tiempo de contratar contaba con 78 años y el dinero de la compra venia de la venta de un inmueble.

3.- En junio de 2013 vio como sus obligaciones se transformaban en acciones de la nueva entidad en que se convirtió Caixa Catalunya, y ante la situación creada se vio abocada a vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por 54.305, 20 euros, lo que le ocasionó el perjuicio que ahora se reclama de 15.694 euros.

4.- La demandada se opone a la pretensión de la actora y alega diversas líneas defensivas (entre ellas la necesidad de minorar los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato) solicitando la desestimación de la demanda.

Examinaremos sus alegaciones en función del recurso planteado.



SEGUNDO.- Decisión de la juez y recurso.

1.- La juez estima la demanda íntegramente y la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada.

2.- El recurso descansa en los siguientes argumentos: a) inexistencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

b) naturaleza de la relación que une a las partes.

c) inexistencia de incumplimiento de las obligaciones de la demandada.

d) improcedencia de estimar la indemnización de perjuicios.

e) necesidad de minorar los rendimientos obtenidos.

f) improcedencia de la condena en costas.

En los siguientes fundamentos se analizan estos motivos de recurso.



TERCERO.- Decisión del tribunal. Inexistencia de obligación de asesoramiento y naturaleza de la relación que vincula a las partes.

1.- En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, basta citar la muy reciente STS STS 25.2.16 que nos dice que 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que se plantee más adelante sobre la prueba del cumplimiento de las obligaciones impuestas por ley a la entidad, la obligación de asesoramiento existe. En este sentido basta recordar el artículo 79 bis Lec . y preceptos concordantes.

La citada STS añade: 'Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.' 2.- En cuanto al segundo tema, aunque el apelante lo anuncia diferenciadamente, nada añade específicamente sobre el particular.

Por consiguiente, entendemos que no hay cuestión litigiosa, ya que nos encontramos ante la ejecución de una orden de compra, efectivamente, aunque ello no excluye la obligación de asesoramiento, como acabamos de exponer.



CUARTO.- Decisión del tribunal (II): cumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales.

1.- La propia apelante admite que sobre ella recae la carga de acreditar que facilitó la información a que venía obligada conforme al artículo 217 Lec .

Y sostiene que ha cumplido con dicha carga, pero no lo acredita más que con referencia a la orden de compra, en la que se hace constar su carácter agresivo.

2.- Lo cierto es que no compartimos la valoración de la apelante. En primer lugar, el producto resulta totalmente inadecuado con el test de conveniencia realizado (y así figura expresamente en la orden de compra), pues en él no se asumían riegos de capital.

En todo caso, atendido el nivel cultural de la actora (sólo hay que ver la firma de la misma) y su carácter de persona funcionalmente analfabeta (folio 55), es evidente que la actora no demuestra que se adoptaran las precauciones necesarias para que realmente supiera lo que firmaba. No basta con que se diga en la orden de compra que la clienta insiste en la compra, cuando no consta ni la entrega de folleto informativo (a salvo de declaraciones estereotipadas en la orden de compra).

En línea con la poca credibilidad que ofrece la información facilitada por la entidad, debemos destacar que el test de conveniencia y la orden de suscripción se firman simultáneamente, evidenciándose así su carácter puramente instrumental y burocrático.

Consiguientemente, hemos de concluir confirmando la valoración de la sentencia apelada acerca de la prueba sobre el cumplimiento de la obligación de información.



QUINTO.- Decisión del tribunal (III): inexistencia de la obligación de reparar perjuicios.

1.- Además de la inexistencia de incumplimiento culpable (lo que hemos rechazado en el anterior fundamento) dice el apelante que ha de haber un nexo causal entre el incumplimiento y el daño. Y ese nexo, dice, no se da.

2.- Dice que la verdadera causa es la crisis económica. Ya hemos dicho en muchas ocasiones que la negligencia que se imputa a la demandada no tiene nada que ver con la crisis económica, sino con su manera de comercializar un producto financiero complejo a personas inadecuadas.

Si la causa del perjuicio sufrido por la actora hubiera sido ajena a la actuación de la demandada, no se le condenaría, pero el daño queda directamente vinculado con su negligente (cuando menos) proceder.

Por lo tanto, sí hay nexo causal entre omisión de la Caixa y el perjuicio reclamado por la actora.

3.- En cuanto al carácter imperativo del canje de las obligaciones por acciones y la ulterior venta, ya hemos dicho que dicho canje, en efecto, fue fruto de una decisión del Legislador, sobre la nada tenemos que opinar, pero la responsabilidad que aquí se exige nada tiene que ver con ello sino con el incumplimiento de unas obligaciones legales impuestas en la Ley del Mercado de Valores.

La venta ulterior, que se pretende libre por el apelante, no fue tal. Basta leer las condiciones de la oferta de compra para ver que allí se detalla que las nuevas acciones no tienen mercado. Entonces, ¿Qué tenía que hacer la actora, quedarse con un papel mojado?.

El Tribunal Supremo, de todas formas, ya ha resuelto esta cuestión en diversas resoluciones, como por ejemplo, la sentencia 12.1.15 .

Por lo expuesto, debe rechazarse también este motivo de recurso.



SEXTO.- Decisión del tribunal (IV): Minoración de los rendimientos obtenidos.

1.- La demandada ya opuso en la contestación que debían deducirse los rendimientos obtenidos por la actora, que cuantifica en 5.203, 26 euros, cantidad no cuestionada por la actora.

2.- La juez rechaza esa pretensión porque entiende que esos rendimientos lo son de un contrato respecto del que no se pide la nulidad, por lo que conserva su eficacia.

Tiene razón la juez cuando dice que no se ha pedido la nulidad, pero no es menos cierto que el contrato ha perdido su vigencia.

La cuestión de los rendimientos y su cómputo a la hora de calcular el perjuicio reclamado la hemos estudiado en reiteradas ocasiones y el tribunal no comparte el criterio de la juez, 3.- La omisión del deber de información, per se, no genera la obligación de resarcir perjuicios; es necesario que esa omisión sea relevante causalmente en la producción del daño. Así lo dice la STS 3.2.16 en un supuesto de nulidad.

Pero también en los casos en que, sin solicitarse la anulación del contrato, se interesa la indemnización de perjuicios, el Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio. Veamos la doctrina jurisprudencial: a) La STS 30.12.14 dice en su apartado 12: 'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Jacobo, que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso , el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada , que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.' No es sólo la omisión de información la causa del perjuicio, sino ésta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado . Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que éste ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

4.- Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, basta releer la demanda para verificar que tras la reclamación subyace una clara invocación a la existencia de un vicio de consentimiento pues reiteradamente alega la actora haber actuado sin saber qué adquiría ni cuáles eran las características del producto, fiada sólo en la confianza que inspiraba la entidad.

Es decir, al margen de cuál haya sido la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de los actores.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

5.- Que, al margen de la acción ejercitada en el caso concreto, existe una clara vinculación entre ésta y la de nulidad por vicio de consentimiento, ha quedado patente en los anteriores párrafos.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1106 ss CC .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos repasado antes: a) sentencia 30.12.14 . Con ella iniciábamos el análisis de la cuestión en el anterior Fundamento de esta sentencia. Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al Fallo de la sentencia de 1ª instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al Fallo de la sentencia de la 1ª instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de 1ª instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

6.- Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados.

El juez de 1ª instancia declaró la nulidad de los contratos firmados con BES Vida y, respecto de BES, le condenó también por incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, por haber dado información generadora de error, concretando su responsabilidad en la infracción del artículo 1101 CC .

Tanto el juez como la Audiencia consideraron que no se trataba de simples seguros de vida, como rezaba la propaganda, sino de auténticos productos de inversión de alto riesgo, necesitados de asesoramiento.

La Audiencia, sin embargo entendió que se había facilitado la información suficiente y que no había error ni infracción contractual.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento. Y, en lo que ahora interesa, dice: 'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...». Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.' Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.' Y en el Fallo confirma la sentencia de la 1ª instancia.

7.- Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que el Tribunal Supremo formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Lo cual, en el caso concreto, supone estimar en parte el recurso del banco y al deducir los rendimientos obtenidos por el actor a la hora de fijar el perjuicio derivado de la infracción del deber de información, estimar la demanda sólo en parte.

8.- Dice la parte apelada que lo que acabamos de exponer supone un enriquecimiento injustificado por parte del Banco, que ha tenido a su disposición el dinero invertido en las preferentes durante esos años sin pagar nada por ello, ya que se obliga a devolver los rendimientos.

Lo cierto es que la parte actora es la que elige la acción que ejercita. Atendiendo a la alegada existencia de un error o vicio de consentimiento, la acción más específica parece que habría sido la de anulación del contrato. Sin embargo, por las razones que sean, la actora decidió utilizar la de resarcimiento de daños y perjuicios.

Ya hemos visto antes las similitudes que presentan. Pero el objeto del proceso queda dibujado por la voluntad de la actora. Se reclama la indemnización del daño sufrido, y su determinación viene condicionada por los datos que han aportado ambas partes: la actora ha justificado sólo que perdió un dinero en los términos que hemos analizado; la demandada ha justificado que, por otra parte, de ese contrato se siguieron unos beneficios o rendimientos para la actora. Esta no ha alegado que haya sufrido otros perjuicios que la pérdida de capital.

Cuando con esos datos fácticos nos vemos abocados a practicar la liquidación que resulta de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, el perjuicio se concreta en los términos que dice el Tribunal Supremo: pérdida de capital, menos rendimientos, más intereses.

La actora lo que no puede hacer es convalidar esos rendimientos (que según su propio relato fáctico obedecen a un producto que no quería comprar) como indemnización de perjuicios. Podría haber justificado cuál era el rendimiento durante esos años de un producto bancario convencional o más conservador, como el que dice que creía que suscribía. Pero no lo ha hecho.

Y también podría haber interesado que los intereses legales que, en definitiva, son una forma de resarcimiento del perjuicio en las deudas dinerarias ( artículo 1108 CC ) se hubieran devengado desde el principio de la entrega del dinero, pero no se ha hecho, sino que la actora se limitó a pedir los intereses legales, sin más concreción; y la juez los da desde la interpelación judicial.

En definitiva, el tribunal que ahora resuelve está constreñido por lo pedido por la actora y por su elección de acción. Si estuviéramos en un caso de nulidad, los intereses se darían ex lege ( artículo 1303 CC ) desde el principio, pero en una acción del artículo 1101 CC , la ley no dice nada y ante el silencio de la parte (se limita a pedir los intereses que corresponda), nada podemos hacer.

9.- Por último, en cuanto al enriquecimiento de la entidad bancaria al no pagar nada por el dinero captado por ella, lo cierto es que ni siquiera se ha ejercitad acción alguna en ese sentido.

9.- Consecuencia de lo dicho, el último de los motivos del recurso queda resuelto. Estimada en parte la demanda, conforme al 394 Lec no se hace pronunciamiento sobre costas.

En cuanto al recurso, al estimarse en parte, tampoco se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 437/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, dictando en su lugar la presente por la que reducimos el importe de la indemnización a pagar a Dª. Angustia a la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS más el interés legal desde la interposición de la demanda.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.