Sentencia CIVIL Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 737/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0174588

Recurso de Apelación 737/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1338/2014

APELANTE:URBASER SA

PROCURADOR D Dña. ANA CASTILLO DIAZ

APELADO:AGUAS DE AVILES SOCIEDAD LIMITADA

PROCURADOR Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1338/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en los que aparece como parte apelante URBASER, S.A., representada por la Procuradora DOÑA ANA CASTILLO DÍAZ y defendida por el Letrado DON ALFONSO GONZÁLEZ MORÁIS, y como parte apelada AGUAS DE AVILÉS SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora DOÑA CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN, y defendida por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER SUÁREZ GARCÍA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/06/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 2/06/2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de interpuesta por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la mercantil Aguas de Avilés, SA, contra, debo condenarla a que abonen a la actora la suma de 54.458,46 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda monitoria. En cuanto a la costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se formuló oposición por la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia de fecha 2-06-2015 estima en parte la demanda, en su fundamento de derecho primero se señala que la actora reclama la cantidad de 73.135,01 € referida al contrato de suministro de agua de 26-08-2010 respecto del inmueble sito en la calle Ignacio Trabanco s/n Bajo (Divina Pastora) de Avilés (Asturias) por las facturas de fechas 15-11-2012, 4-2-2013, 13-5-2013 y 9-7-2013, en el fundamento de derecho segundo se señala que la demandada se opone al haber abonado a los servicios tributarios del Principado de Asturias la cantidad de 19.499,18 €, en concepto de canon de saneamiento, lo que se reconoce por la actora, lo que se acredita de conformidad al documento 15 de la contestación, extremo éste que pudo haber comprobado la actora antes de la interposición de la demanda. En el fundamento de derecho tercero se reseña que según la tesis de la demandada por la actora se incumplieron las obligaciones contempladas en el Reglamento de suministro de aguas y alcantarillado del Ayuntamiento de Avilés, pues al tener conocimiento de las fugas de agua en las instalaciones ocupadas por la demandada, omite su derecho de inspección y revisión de las instalaciones. Al respecto se ha de tener en cuenta el correo de 28-11-2012 de Urbaser a la actora (documento 16 de la demanda), el 5-12-2012 se desplaza un empleado de la actora y comprueba que el contador funciona correctamente, el 22-1-2013 la actora le remite presupuesto para la reforma en las instalaciones (documento 31 de la demanda), el 28-1-2013 se ejecuta la modificación (parte de trabajo aportado en la Audiencia Previa). Por último, resulta relevante la declaración de don Leonardo (jefe de Servicio de Urbaser) sobre que las instalaciones de Urbaser eran muy deficientes y pusieron en conocimiento del Ayuntamiento una posible fuga de agua en una boca de riego. Los datos anteriores evidencian que la parte demandada ha incumplido su obligación de conservar y reparar las averías producidas en sus instalaciones, según dispone el artículo 9 i) del Reglamento municipal de abastecimiento y saneamiento de agua en el municipio de Avilés de fecha 19 de febrero de 1998, vigente a fecha de las facturas que son objeto del presente procedimiento, por el contrario, no se acredita ninguna acción u omisión por la actora. En base a lo anterior, los consumos derivados de fugas y mal funcionamiento de la instalación deben ser abonados por Urbaser, a tenor de lo expuesto en el artículo 45 del Reglamento.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Antecedentes

Si tenemos en cuenta la prueba obrante en los autos, entiende esta representación que la decisión judicial recurrida resulta errónea dado que en el presente procedimiento se ha acreditado mediante las pruebas realizadas que:

-Urbaser venía utilizando desde el año 2010 el parque de servicios denominado 'Divina Pastora' para el aparcamiento de los vehículos y maquinaria necesaria para la ejecución del contrato de limpieza viaria adjudicado por el Ayuntamiento de Avilés. Hecho no discutido.

- El parque de servicios denominado 'Divina Pastora' es propiedad municipal. Hecho ratificado por la declaración testifical de Don Leonardo , Jefe de Servicio de Urbaser.

-Las instalaciones de agua del parque de servicios denominado 'Divina Pastora' mostraban deficiencias graves que eran conocidas por el Ayuntamiento de Avilés, propietario de las instalaciones. Hecho ratificado por la declaración testifical de Don Leonardo , Jefe de Servicio de Urbaser.

-Urbaser comunicó a la actora las graves deficiencias en el sistema de suministro de agua el 28 de noviembre de 2012. Hecho ratificado tanto por la documentación aportada por esta parte como por la declaración testifical de Don Leonardo , Jefe de Servicio de Urbaser y por Don Primitivo , Jefe de Servicio de Aguas de Avilés.

- Aguas de Avilés es quien debe revisar la instalación de agua en caso de que exista una petición expresa por parte del usuario. Hecho ratificado por la declaración testifical de Don Primitivo , Gerente de Aguas de Avilés.

- Urbaser no tiene competencia para modificar la instalación de agua del parque de servicios denominado 'Divina Pastora', propiedad del Ayuntamiento de Avilés. Hecho ratificado por la declaración testifical de Don Leonardo , Jefe de Servicio de Urbaser.

- Cuando Aguas de Avilés procede a la reparación de la avería, se han pasado al cobro de forma indebida las facturas que son objeto de reclamación.

-Por tanto, Aguas de Avilés conocedora de la situación y habiendo sido requerida por mi cliente, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Servicio de suministro de agua y alcantarillado del Ayuntamiento de Avilés, para la modificación de la instalación interior, sigue facturando a mi mandante cantidades que no se corresponden con la realidad, haciéndolo en contra de lo dispuesto en el Reglamento. Hecho ratificado por la declaración testifical de Don Leonardo , Jefe de Servicio de Urbaser.

2.2. Fondo jurídico del Recurso de Apelación

Esta representación considera que la argumentación del Juzgado 'a quo' resulta errónea, y ello en base a los siguientes extremos debidamente acreditados en autos y recogidos en la sentencia que se apela:

En primer lugar, porque considera que mi mandante no ha cumplido con lo estipulado en el artículo 9 i) del Reglamento municipal de abastecimiento y saneamiento de agua en el municipio de Avilés de fecha 19 de febrero de 1998 que ordena al usuario del servicio:'Comunicar al prestador del servicio cualquier modificación en la instalación interior, en especial aquellas que puedan significar un aumento en el uso de las instalaciones generales';cuando lo cierto es que quedó plenamente acreditado en la prueba practicada que mi mandante, por una parte, comunicó a Aguas de Avilés la incidencia y, por otra, al no ser propietario de las instalaciones, no podía llevar a cabo modificación alguna en las citadas instalaciones.

Por otro lado, porque el Juzgado 'a quo' no tiene en cuenta el artículo 33 del Reglamento municipal de abastecimiento y saneamiento de agua en el municipio de Avilés de fecha 19 de febrero de 1998 que dice lo siguiente:'Instalaciones Interiores. (...) Las instalaciones interiores, deberán ser efectuadas por empresas u operarios debidamente autorizados por el organismo correspondiente, (...) En cuanto a las instalaciones antiguas en uso, el prestador del servicio puede comunicar al Ayuntamiento y a los abonados la falta de seguridad en aquéllas, quedando el abonado a corregir la instalación si así lo juzga pertinente el Ayuntamiento, y en el plazo que el mismo ordene. (...)';por tanto, mi mandante no podía, aunque hubiera sido propietario de las instalaciones de Divina Pastora, modificar las instalaciones interiores sin la autorización de Aguas de Avilés o del propio Ayuntamiento.

En consecuencia, el presente recurso se plantea al amparo del error en que se ha incurrido en la sentencia recurrida, tanto en la valoración de las pruebas practicadas como en la fundamentación jurídica que ampara dicha resolución, circunstancias por las cuales se solicita su revocación.

3.- Por la representación de la apelada se opuso a los motivos de apelación.

SEGUNDO:En el presente recurso, tal y como se deriva de los antecedentes que se relacionan en el mismo, no es controvertido que con fecha 26 de agosto de 2010 por Urbaser S.A. se suscribió con la entidad Aguas de Avilés, S.L., en su condición de gestora del Servicio Municipal de aguas de Avilés, contrato de suministro de abastecimiento/saneamiento con relación a las instalaciones ubicadas en calle Ignacio Trabanco s/n bajo (Divina Pastora) de Avilés (Asturias), y desde la indicada fecha abonó los correspondientes suministros, excepción hecha de parte de las facturas reclamadas (al haberse abonado el canon de saneamiento al Principado de Asturias), hasta la fecha de 6 de octubre de 2014 en la que se solicitó la baja en el suministro (documentos 1 y 38 de la demanda, folios 12, 13 y 48).

De tales antecedentes, tal y como se deriva del contrato de suministro (folio 12), desde el 26 de agosto de 2010, las partes se comprometían al cumplimiento de sus respectivas obligaciones, de conformidad a las prescripciones vigentes, así se corrobora de los términos del contrato: 'Para el uso INDUSTRIAL, y mediante un contador de diámetro 13 mm, obligándose ambas partes por tiempo indefinido, al cumplimiento de las condiciones anexadas todas ellas de acuerdo con las prescripciones legales vigentes' (folio 12). A su vez, de conformidad a los documentos aportados con la demanda, el suministro de agua de Avilés, en las fechas a las que se refieren las facturas parcialmente abonadas, se regulaba por el 'Reglamento del Servicio Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de agua en el municipio de Avilés (Asturias)' publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de fecha 9 de marzo de 1998 (folios 70 a 78).

En consecuencia, de conformidad al meritado contrato, con independencia de la titularidad de las instalaciones, la apelante, en su condición de abonado del servicio ( artículo 4 del Reglamento), a los efectos del artículo 1258 CC , estaba obligada al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la reglamentación vigente, entre otras, las establecidas en el artículo 9 del Reglamento 'Obligaciones del abonado', en concreto, en su apartado l): 'Conservar y reparar las averías que se pudieran producir en las instalaciones que partan de la llave de paso, en el caso de suministro de agua, y de la arqueta sifónica y demás instalaciones interiores de evacuación, en el caso de vertidos' (folio 71 vuelto), de igual modo, el artículo 45 último párrafo: 'Los consumos derivados de fugas y mal funcionamiento de las instalaciones, bajo custodia del abonado y registrados por el aparato de medida y, por tanto, efectivamente, suministrados por el servicio, se entenderán a efectos de su facturación, como si hubiesen sido realmente utilizados por el abonado' (folio 76 y vuelto).

De conformidad a las pruebas practicadas en primera instancia, de la testifical de don Leonardo , empleado de Urbaser, se ha de entender que las instalaciones municipales de 'Divina Pastora', si bien se compartían con otros servicios (hora 13:38) a partir del contrato de suministro de agua de 26 de agosto de 2010 sólo se utilizaban por Urbaser. No consta qué parte de las instalaciones eran las utilizadas por Urbaser a partir de la fecha del contrato de suministro, en todo caso, como se deriva del mismo la condición de abonado, a partir de su suscripción, y respecto de la totalidad de las instalaciones, la ostentaba la apelante.

Se acredita de las pruebas practicadas que, por don Leonardo , en fecha 28 de noviembre de 2012, se remitió e-mail a don Primitivo , con relación a las comprobaciones de las mediciones del contador de 'Divina Pastora' (documento 16 de la contestación, folio 115), efectuándose la correspondiente comprobación por empleados de Aguas de Avilés, respecto del contador, en fecha 5 de diciembre 2012, a instancia de don Primitivo (hora 13:22) por don Juan Francisco , con el resultado de su correcto funcionamiento (video aportado en el acto de la Audiencia Previa y hora 13:16), lo que se comunicó a don Leonardo (hora 13:17). A instancia de Urbaser se confeccionó presupuesto de reparación por don Abilio (empleado de Aguas de Avilés) en fecha 22 de enero de 2013 (documento 30 de la demanda y testifical, hora 13:33), llevándose a efecto la reparación a cargo de Urbaser el 28 de enero de 2013 (folio 157). Don Leonardo reconoce la existencia de puntos con pérdida de agua (hora 13:40).

De estas pruebas, con independencia de los consumos anteriores y posteriores a las facturas objeto de reclamación, se constata el funcionamiento correcto del contador y la existencia de fugas de agua en las instalaciones de 'Divina Pastora', correspondiendo su mantenimiento y conservación al abonado, con independencia de a quien corresponda la titularidad, a su vez, de las pruebas examinadas, se ha de derivar la diligencia de Aguas de Avilés, pues recibido el e- mail se procede a la comprobación del contador, con funcionamiento correcto, al tratarse de fugas interiores, que debieron de ser constatadas por el abonado, se le remite presupuesto que es aceptado, con ejecución inmediata desde la aceptación, y abonado por Urbaser.

En definitiva, nos encontramos ante un supuesto del artículo 9 apartado l) del Reglamento (aunque por error en la sentencia apelada se reseñe en apartado i) aunque no afecta a su fundamentación 'conservar y reparar las averías'), con la obligación del abonado de pagar los consumos derivados de las fugas y mal funcionamiento de las instalaciones interiores (artículo 45 último párrafo), es más, es el abonado quien acepta el presupuesto de reparación de la avería, sin precisar autorización de la propietaria de las instalaciones. El artículo 33 del Reglamento (folio 75), reseñado en parte en el recurso, no excluye el deber de conservación y mantenimiento de las instalaciones interiores (después de la 'llave de paso') del artículo 9 l), y la obligación de pago por los excesos de consumo como consecuencia de averías o fugas en las mismas. A su vez, se debe tener en cuenta que por la apelante se abonó el correspondiente canon de saneamiento al Principado de Asturias, canon que se determina a partir del consumo, en su cuota variable, por lo que, de entender que no procedía repercutirle el exceso de consumo por fugas y averías, su pago es contradictorio con lo alegado en primera instancia y en el presente recurso. En cuanto a las peculiaridades de las instalaciones interiores de 'Divina Pastora', es un hecho que era conocido por el abonado al suscribir el contrato de suministro sin objeción alguna, y era su deber el mantenimiento y reparación, aunque se debieran de efectuar por empresas y operarios debidamente autorizados (artículos 33 del Reglamento).

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO: En cuanto a las costas del presente recurso, a los efectos del artículo 398.1 LEC , procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por URBASER, S.A., representada por la Procuradora DOÑA ANA CASTILLO DÍAZ, contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1338/2014, debemos CONFIRMAR la citada resolución y con condena a la apelante a las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0737-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.