Sentencia Civil Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 675/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00390/2016
SENTENCIA NÚMERO: 390/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de modificación de medidas nº. 841/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº. 5 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 675/15, siendo apelante DON
Jeronimo , representado por la Procuradora Doña Carmen Baringo Giner y asistido por el Letrado don
Joaquín López Jiménez, y apelada DOÑA María , representada por la Procuradora Doña Nuria Chueca
Gimeno y asistida por el Letrado don Iván Sanz Burgos, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, se dictó el 22 junio 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.- Desestimo la petición de custodia compartida formulada por DON Jeronimo contra DOÑA María .

2.- Con relación al régimen de visitas acordado en sentencia de divorcio (pacto de 28 de julio de 2011), se introducen las siguientes modificaciones: - se extenderán los fines de semana que corresponden al padre desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso), hasta el lunes al inicio de las clases (10 horas en otro caso).

- los fines de semana que disfrute cada progenitor se extenderán a los puentes festivos escolares que se unan a los mismos (con preferencia sobre las visitas intersemanales).

- habrá dos días de visita intersemanales. En atención a los horarios de la madre uno de ellos será el lunes o miércoles. De esos dos, el día elegido será con pernocta. Tanto ese día como el segundo los elegirá el padre en los tres días siguientes al de notificación de esta resolución (lo comunicará al juzgado). Las dos visitas intersemanales se iniciarán a la salida de clase (17 horas en otro caso); la que no tenga pernocta concluirá a las 20,30 horas.

Si los días intersemanales fueran festivos laborales (fuera del supuesto de puente a favor de la madre), la visita se iniciará a las 11 horas.

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-'.

El día 29 junio 2015 recayó auto aclaratorio que, literalmente copiado, dice: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la procuradora Doña Carmen Baringo Giner en nombre y representación de Don Jeronimo de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que las visitas intersemanales quedan reguladas por la sentencia dictada en este procedimiento.-'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación de la Sentencia.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la petición de custodia compartida formulada por don Jeronimo , pronunciamiento frente al que se alza el actor, que solicita se revoque la sentencia dictada y se estime su demanda y, subsidiariamente, si se confirma la desestimación del régimen de guarda solicitado, se amplíe el régimen de visitas intersemanales, concediendo la pernocta en casa del padre los lunes y miércoles desde la salida del colegio -17 horas en otro caso- hasta el día siguiente al inicio de las clases -10 horas en otro caso-, es decir, con pernocta ambos días y no solamente uno de ellos como establece la sentencia de instancia.

La actora, por su parte, impugna la sentencia, suplicando el mantenimiento del régimen de custodia individual a su favor y como régimen ordinario de visitas del padre el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y una tarde entre semana desde la salida el colegio hasta las 20,30 horas, siempre y cuando el padre pueda hacerse cargo personalmente de recoger y llevar a los hijos y de pasar la tarde con ellos.



SEGUNDO.- Dada la fecha de la atribución de la guarda y custodia a la madre - sentencia de 19-10-2011 -, la modificación de medidas solicitada queda fuera del automatismo previsto en la Disposición Transitoria sexta del CDFA, y sometida al régimen general del artículo 775 de la LEC , en relación con los arts. 77 y 79 bis del CDFA, de modo que quien la interesa debe alegar y probar una alteración en las circunstancias en la que, como dice la STSJA 26-5-2014, no se trata de ver si es sustancial, sino relevante, esto es, si concurren o no causas y circunstancias que por su significación y trascendencia justifican la modificación.

Como razones fundamentales del cambio de régimen solicitado expuso el actor el transcurso del tiempo, pues Genaro , el hijo menor, tenía un año al tiempo del divorcio y 4 años y 10 meses al interponerse la demanda, siendo aquella edad el hecho que, además del deseo de no separar a los hermanos, se tuvo en cuenta a la hora de atribuir a la madre la custodia individual; además del deseo de los hijos de estar más tiempo con su padre, y de la preferencia que la Ley atribuye a la guarda y custodia compartida respecto a la individual.

No cabe entender, sin embargo, que el transcurso de tres años y diez meses desde el divorcio a la interposición de la demanda posibilite o autorice otra cosa que una nueva valoración sobre la procedencia de la modificación solicitada, algo que el Juez de instancia resuelve, en decisión que la Sala comparte, no apreciando un cambio que la exija en interés de los hijos.

Tras el estudio de la situación familiar la psicóloga adscrita al Juzgado -el informe de parte aportado por el actor, no ratificado y elaborado por doña Estrella en base a dos entrevistas mantenidas únicamente con el Sr. Jeronimo - recomienda que los hijos permanezcan con su madre, valorando que el reparto igualitario propuesto por el actor no sería beneficioso para ellos, ello sin perjuicio de una ampliación del régimen de visitas, pues tanto Benjamín - NUM000 -03- como Genaro - NUM001 -2009- manifiestan su deseo de continuar viviendo con su madre, su principal figura de referencia afectiva y quien desde siempre les ha aportado en mayor medida la seguridad, estabilidad y cuidados y atenciones requeridos a lo largo de su desarrollo psicoevolutivo, pero también su deseo de estar más tiempo con su padre -las dos tardes que su madre trabaja, una de ellas con pernocta, con ampliación de los fines de semana hasta el lunes a la entrada en el colegio-, oponiéndose en cambio a la solicitud paterna de guarda y custodia compartida y a la introducción de mayores modificaciones en sus condiciones cotidianas de vida.

La psicóloga, por otro lado, observa en el actor una motivación más centrada en el ejercicio de sus derechos de igualdad como progenitor que en el planteamiento de una alternativa que permita una mayor estabilidad y bienestar en la vida cotidiana de sus hijos o que permita la cobertura de necesidades, carencias afectivas y cuidados que puedan resolverse con el régimen solicitado; y en la dinámica del grupo familiar, en ambos progenitores, una actitud de rigidez y falta de colaboración que han conllevado una situación de conflictividad y tensión permanentes, en la que los menores, sobre todo Benjamín , se han visto inmiscuidos, generándose en él un importante malestar emocional y un sentimiento de insatisfacción que ha dificultado la adaptación a la nueva realidad familiar e incluso requerido tras la ruptura parental una intervención psicológica.

La custodia, en suma, debe implantarse siempre en interés de los hijos y al margen de los meros caprichos o deseos de los padres y en el caso los hechos que la prueba ha acreditado son razón jurídicamente aceptable para desplazar el régimen preferente de la custodia compartida (art. 80.2 CDFA), pues es la custodia individual a favor de la madre, sistema y organización al que los menores se encuentran plenamente adaptados, el sistema que se revela más adecuado para preservar su superior interés.

Por lo que, debe ratificarse la sentencia en este concreto apartado, así como en lo que se refiere al régimen de visitas que actor y demandada quieren respectivamente reducir y ampliar, respondiendo como responde el recurrido a lo que la Psicóloga informó como más adecuado en las circunstancias del caso, no siendo dos pernoctas intersemanales las recomendadas, sino una -aclaraciones en la vista, r.t. 13,17 a 14,10-.



TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jeronimo y la impugnación de sentencia de DOÑA María , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 22 junio 2015 y aclarada el día 29 siguiente por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por recurso e impugnación.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir por don Jeronimo y para impugnar por doña María , a los que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.