Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1176/2015 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1176/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 86/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Federico
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
SENTENCIA Nº 390/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Doña Patricia BROTONS
CARRASCO, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1176/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 86/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC,
S.A. y apelado/impugnante Don Federico , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de DON Federico y condeno a CATALUNYA BANC SA al pago del importe de 21.188,37€, más el interés legal desde la interpelación judicial hasta su completo pago y costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Federico formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que solicitó la declaración de nulidad de dos contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada celebrados en el año 1008, por error en el consentimiento y en el objeto; subsidiariamente, la nulidad absoluta por causa ilícita y falsa en los referidos contratos; y, para el caso de que no se estimasen esas nulidades, ejercitó la acción de resarcimiento de daños y perjuicios en la cantidad de 21.188,37 €.

Alegó el actor, en síntesis en su demanda, que el día 31 de enero de 2008, ordenó la compra de obligaciones de deuda subordinada por importe de 4.500 €, y el día 14 de noviembre, por importe de 90.000 €; en total 94.500 €. Esas cantidades procedían de imposiciones a plazo y nunca conoció que las ponía en manos de la demandada de modo que si ésta no quería no se las devolvería, porque si lo hubiera sabido, informándole debidamente de ello, no habría firmado. No se le dijo que pasaba de ser un ahorrador tradicional a socio inversionista y que dicha inversión dejaba de ser un recurso ajeno para convertirse en un recurso propio de la entidad. En resumen: creía que se trataba de un producto que se recuperaba cuando se quería; lo hizo en 2008 por la confianza depositada en los empleados de la entidad, cuando ya presentaba serios problemas de liquidez; en julio de 2013 le canjearon forzosamente en acciones aquel producto no deseado que tenía por abuso de la entidad demandada; y, finalmente el FGD le compra esas acciones ilíquidas, perdiendo una cantidad de dinero que es objeto de la presente demanda.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad, y la imposibilidad de ejercitar esa acción al no poder el demandante devolver aquellos que, como propietario ha vendido voluntariamente.

Argumentó, además, que no concurrían los requisitos de la acción de nulidad por error, porque el error no sería excusable ya que el actor dispuso de toda la información, según resulta de las propias órdenes de compra, se le entregaron los folletos y se confeccionó el test de conveniencia, donde resultó que tenía un nivel de conocimiento básico, por ello en la segunda adquisición se hizo constar que la inversión no resultaba adecuada con letras destacadas. El error en todo caso sería inexcusable y sólo debido a la escasa diligencia del actor. Se le notificaron los cargos en cuenta y periódicamente se le enviaban los extractos de liquidaciones de intereses y la información fiscal. Tampoco existiría nulidad radical y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios tampoco sería procedentes porque ella cumplió con la obligación de proporcionar información general, el daño fue consecuencia de la coyuntura económica, y por tanto, no habría nexo causal entre su actuación y la producción del daño. Además, el actor incurriría en incoherencia al solicitar el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de las obligaciones de deuda subordinada, como si su inversión se hubiera revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero.

La sentencia de primera instancia considera que la acción por vicio de consentimiento está extinguida desde el momento en que el contrato ha quedado confirmado tácitamente por el canje y posterior venta de las acciones al FGD. Por lo que se refiere a la resolución contractual, considera que efectivamente se ha producido una resolución extrajudicial en cumplimiento de una norma imperativa, la resolución de la Comisión rectora del FROB de 7 de junio de 2013, lo que excluye que pueda apreciarse que el hecho de la resolución suponga incumplimiento contractual de la demandada, además, no puede solicitarse resolución de algo que se ha resuelto, y tampoco se puede anudar a esa resolución una indemnización de daños y perjuicios. Más adelante analiza la alegación del incumplimiento por parte de la demandada de la obligación de informar y considera que no era una simple intermediaria, sino que la iniciativa partió de ella, por lo que era verdadera asesora de las inversiones que efectuó el actor, lo que le obligaba a informar no sólo en la fase precontractual, sino también después de realizada la inversión por lo que debía haber advertido a la actora del deterioro paulatino de su situación financiera, y al no hacerlo privó a la actora de la oportunidad de desprenderse de sus inversiones y cuando la situación 'explotó' era demasiado tarde, por lo que su actuación culposa ha sido la causa eficiente de la pérdida patrimonial sufrida, y estima la demanda y condena a la demandada a pagar 21.188,37 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, la actora por vía de impugnación.

Catalunya Banc, S. A., apela la sentencia sobre la base de que: 1) no existe incumplimiento en la comercialización porque se entregó toda la información exigida por la ley; 2) no existe nexo causal entre el daño sufrido por la actora y los actos realizados por la demandada; 3) incorrecta cuantificación del daño porque deben descontarse los rendimientos; y, 4) no procede la condena en costas.

El actor se opone al recurso y, a su vez, impugna la sentencia para que se estime la acción de nulidad por error en el consentimiento ejercitada por carácter principal.

La demandada se ha opuesto a la impugnación.



SEGUNDO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Pervivencia de la acción de anulabilidad.

Procede, en primer lugar, analizar la impugnación del demandante, a través de la cual reitera la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento que ejercitó con carácter principal, ya que la eventual estimación de la misma obviaría la necesidad de analizar el recurso de apelación de la demandada, al quedar automáticamente desestimado.

Por tanto, la primera cuestión que procede examinar es si la venta por parte del actor al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio supone confirmación de los contratos, o implica de cualquier modo la extinción de la acción de anulabilidad, por aplicación de los arts. 1.311 y 1.314 CC , como se sostiene en la sentencia apelada y reitera Catalunya Banc en al alzada.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD, prevista en la propia Resolución mencionada, fue la única solución que se ofreció al actor para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptó el canje, por lo demás obligatorio, y decidió la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para el actor había tenido la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. Y, por idéntica razón, tampoco compartimos la tesis de la sentencia apelada en cuanto a los efectos del el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación del demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...'

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

El presente procedimiento tiene por objeto dos órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada contratadas por el actor por el actor el día 31 de enero de 2008, por un importe de 4.500 €, y, 4 de noviembre de 2008, por importe de 90.000 €.

Resuelta la cuestión relativa a la pervivencia de la acción de anulabilidad, la siguiente cuestión que debe examinarse es la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

II Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , 8 julio 2014 , o la STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que el actor tenía la consideración de cliente minorista con arreglo a la LMV, (así resulta del documento nº 4, aportado por la propia demandada).

Tampoco resulta discutido que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hemos hecho referencia en el fundamento anterior.

La demandada alegó, sin embargo, y reitera en la alzada, que no concurrían los requisitos necesarios para que prosperase la acción de nulidad por error porque se había entregado al actor el folleto informativo donde constaban los riesgos de los títulos que suscribieron, y se hacía constar además en las órdenes de compra, amén de que se realizó el test de conveniencia, en cumplimiento de lo preceptuado en la LMV y recibió con posterioridad las liquidaciones de los intereses sin mostrar ningún reparo, y la información fiscal.

Pues bien, valorada la prueba por este tribunal, no es ésa la conclusión a la que se llega.

En primer lugar, aunque la firma que aparece en los folletos informativos aportados por la demandada fuese del actor, -lo que no consta-, con ello no puede entenderse cumplida la obligación de información que pesaba sobre la demandada, porque se trata de documentos poco clarificadores para clientes como lo eran los demandantes, que no consta que fuera versado en inversiones.

Por su parte, en la primera orden de compra se calificaba el producto como ' conservador', e 'Indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidd esperada cercada a la del Mercado Monetario'. Y, en la segunda, de 'prudente', e ' indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior la de la renta fija', pero sin que en ninguna de las dos se describiese su naturaleza, características, y, sobre todo, riesgos.

Resulta significativo, además, que en el test de conveniencia que se practicó al demandante se hizo constar que tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo, que era como calificaba el producto la propia demandada, cuando, como se ha visto tenía riesgo no sólo de rentabilidad sino también de capital.

Y, no sólo eso, sino que en la segunda adquisición se hizo constar en la orden de compra que, a pesar de no resulta adecuada la inversión de acuerdo con el resultado del test, estaba interesado en hacerla, sin que conste que se comunicase al actor el cambio de calificación del producto, que, por lo demás, ya se había calificado erróneamente con anterioridad.

Ciertamente, el hecho de que el actor hubiera sido titular ya de productos de la misma naturaleza con anterioridad (parece ser que estas inversiones se realizaron como consecuencia de haberse amortizado la deuda subordinada que ya tenía) hacía presumir la conveniencia de los mismos, es decir, que tenía la capacidad suficiente para comprender su naturaleza y riesgos. El problema es que esa conveniencia no consta que fuese analizada nunca con rigor, porque nunca se le informó debidamente de esa naturaleza y riesgos.

A lo anterior ha de añadirse que la testigo, Doña María Inmaculada , que fue la empleada de la actora que intervino en la comercialización, reconoció que lo único que se explicaba a los clientes que adquirían este producto es que se trataba de títulos de la entidad y que tenían la garantía de la propia entidad. En el caso del actor, como ya había tenido deuda subordinada, declaró la testigo que ya conocía los riesgos. La cuestión es que no consta en absoluto que los conociera, porque la propia testigo manifestó que en aquel momento era un producto seguro, así se vendía y nadie podía pensar en riesgo, por lo que mal puede sostenerse que el actor conocía unos riesgos que ni la propia empleada que se los comercializó se representaba, y, por tanto, difícilmente pudo transmitir.

En conclusión, la anterior declaración revela que la deuda subordinada se comercializaba como si fuera un producto asimilado a un depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaba garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos, que, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por otra parte, la información fiscal que se remitía periódicamente tampoco informaba de la naturaleza y riesgos de los títulos, amén de que la información debía haberse prestado antes de la suscripción de la orden de compra para cumplir su cometido de permitir una contratación con total conocimiento de lo que se contrataba.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello al actor, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



QUINTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por el demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

El actor alega que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, STS de 30 de septiembre de 2016 , entre otras muchas.

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a estimar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

La declaración de nulidad lleva aparejada las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC . Es decir, la obligación de la demandada de reintegrar al actor el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las respectivas órdenes de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación del actor de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, tal como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, respecto de las cuales sostiene la sentencia de primera instancia que no sería posible que los actores reintegrasen los títulos, cabe citar el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Recurso de apelación de la demandada. Desestimación.

La estimación de la acción principal ejercitada por el demandante conlleva la automática desestimación del recurso de apelación de la demandada, sin necesidad de entrar a conocer siquiera del mismo.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de su impugnación ( art. 398.2 LEC ), e imponiendo a la demandada las de su recurso de apelación ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BAN, S,A, y estimar la impugnación de Don Federico , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada contra CATALUNYA BANC, S.A., declaramos la nulidad de la compra de obligaciones de deuda subordinada suscrita por las partes los días 31 de enero de 2008 y 14 de noviembre de 2008, con obligación de la demandada de reintegrar al actor el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las órdenes de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación del actor de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y de su recurso y sin hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación del actor.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.