Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1117/2015 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148033208
Recurso de apelación 1117/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 151/2014
Parte recurrente/Solicitante: MAREMAGNUM LLORET, S.L.
Procurador/a: Mª Isabel Santa Maria Fernandez
Parte recurrida: Feliciano
Procurador/a: Lluis Ricart Ribalta
SENTENCIA Nº 390/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Miguel Julian Collado Nuño
D. Jose Manuel Regadera Saenz
D. Carles Vila i Cruells
Lugar: Barcelona
Fecha: 5 de octubre de 2017
Ponente: D. Jose Manuel Regadera Saenz

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 16 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 151/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por MAREMAGNUM LLORET, S.L. contra sentencia de 31 de julio de 2015 y en el que consta como parte apelada-opuesta Feliciano .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que, CON ESTIMACION DE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. LLUIS RICART RIBALTA, en nombre y representación del SR. Feliciano y dirigida contra la mercantil MAREMAGNUM LLORET S.L, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mª. ISABEL SANTAMARIA FERNANDEZ, condeno a la mencionada demandada al pago de la cantidad de 8.000 euros, más los intereses legales de dicha cifra desde la reclamación extrajudicial y las costas procesales causadas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de MAREMAGNUM LLORET, S.L. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en juicio ordinario 151/2014.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Feliciano contra la apelante en reclamación de 8.000 euros, que le son debidos como consecuencia del incumplimiento por parte de la demandada del contrato de arras penitenciales que las partes suscribieron el día 8 de octubre de 2013. En virtud de dicho contrato el actor entregó a la demandada 8.000 euros en concepto de arras penitenciales para la adquisición de la finca sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, estableciendo como fecha máxima para el otorgamiento del contrato de compraventa el día 8 de diciembre de 2013. La demandada no vendió la finca al actor, luego reclama la devolución de los 8.000 euros antedichos, que es lo que la resolución recurrida acordó al entender que la demandada había incumplido el contrato.

La apelante señala que se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva porque no se solicitó el interrogatorio de la representante legal de la demandada y porque se permitió que el notario Sr. Ginés José Sánchez Amorós se acogiera al derecho de secreto profesional. Alega que se ha estimado íntegramente la demanda cuando solo se estima el suplico subsidiario de la mismas y que en realidad había pasado el plazo para realizar la compraventa con lo que no hubo incumplimiento por su parte.

La demandada solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La principal cuestión, más allá de las alegaciones de la recurrente que luego se examinarán, es que el contrato de arras penitenciales establecía un plazo para perfeccionar la compraventa que terminaba el día 8 de diciembre de 2013. Lo que está probado es que por burofax de 27-11-2013 el actor citó a la demandada para el día 9 de diciembre de 2013 en determinada notaría para perfeccionar el contrato de compraventa (al folio 26). A ese burofax contestó la demandada (doc. 47) diciendo que no acudiría porque a su entender el plazo había terminado el día 8 de diciembre de 2013. Así las cosas, el actor compareció (folio 52 y s.s.) y la demandada no lo hizo.

La cuestión e determinar quién incumplió el contrato: el actor al convocar para la firma de la escritura de compraventa un día después del plazo pactado o la demandada al no consentir por el motivo alegado. Lo cierto es que de los plazos civiles no pueden excluirse los días inhábiles porque así lo señala el art. 5.2 del Cc . Y tampoco hay necesidad, ni resulta oportuno, acudir al sistema de cómputo de plazos procesales de los arts. 133 de la LEC . Simplemente, hubo un retraso de un día (justificado por el ser día final del plazo festivo) por parte del actor, lo que motivó la negativa de la demandada a cumplir el contrato.

Bien, ese retraso en ningún caso puede ser considerado esencial ni puede justificar el incumplimiento del contrato por la actora ni, por tanto, que la demandada pueda hacer suyos los 8.000 euros entregados en concepto de arras penitenciales.

Señala la STS, Civil sección 1 del 07 de julio de 2017 ROJ: STS 2722/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2722 : '...el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento.

Como declara la STS de 12 de abril de 2011 Rc. 2100/2007 la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1101 , 1096 y 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución cuando se funda en las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «Interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio'.

Por tanto, por este motivo la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.



TERCERO.- El conjunto de alegaciones que hace la recurrente en su escrito de apelación deben ser rechazadas.

Si la parte actora no propuso el interrogatorio de la representante legal de la demandada es cuestión que queda amparada por el principio de aportación de parte que establece el art. 216 de la LEC . Obviamente, la parte apelante no pudo proponer el interrogatorio de su propia defendida porque lo impide el art. 301 de la LEC . En ningún caso esta circunstancia ha podido valorar su derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco viola el derecho a la tutela judicial efectiva que el Sr. Notario Sánchez Amorós se amparara en el secreto profesional para no contestar el oficio que le fue remitido para que informara sobre la presencia en su notaría de la representante legal de la demandada y sobre si llegó a recibir alguna petición sobre la perfección del contrato de compraventa de autos. Es más que discutible que lo que era una prueba testifical normal y corriente se admitiera en los términos del art. 381 de la LEC , ya que un notario no es ni persona jurídica ni entidad pública. Por otra parte, y por mucho que el Sr. Notario cite la RDGN de 6 de junio de 2014, a quien le corresponde determinar si el notario está amparado por el secreto profesional es al Juez conforme señala el art. 371.1 de la LEC y no al propio Sr. Notario. Y para determinarlo debería tenerse muy en cuenta que conforme a lo prevenido por el art. 1 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, los notario son profesionales del Derecho y también funcionarios públicos, lo que en su caso acentúa la obligatoriedad de comparecer cuando son citados como testigos ( art. 292 de la LEC ) y de someterse al interrogatorio si el Juez no los libera del deber de responder conforme al art. 371 de la LEC .

Dicho lo anterior, es irrelevante lo que ocurriera en la notaría de referencia, si es que algo llegó a ocurrir.

Lo cierto es que no consta que la actora requiriera al actor antes del 8 de diciembre de 2013 para perfeccionar el contrato de compraventa y solo consta que la demandada se negó a perfeccionarla con la excusa de haberse excedido en un día el plazo pactado, que en ningún caso se acredita que tuviera carácter esencial.

Como es lógico, cuando se estima la petición subsidiaria del duplico de la demanda hay estimación íntegra de la misma y no parcial. Como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre de 2005 - el acogimiento de pretensiones alternativas o subsidiarias -como acontece en el supuesto enjuiciado- no excluye el vencimiento del actor y supone la estimación total de lo pretendido.

El resto de consideraciones que hace la recurrente sobre las posibilidades económicas del actor son igual de irrelevantes. Fue la demandada quien incumplió el contrato y no se acredita que el actor incurriera en incumplimiento alguno, tal y como se ha expuesto en el FJ 2 de esta resolución.



CUARTO.- Visto el art. 398 de la LEC se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de MAREMAGNUM LLORET, S.L. contra la Sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en juicio ordinario 151/2014, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.